I. Introduction: Multiculturalism and stability

In the last decades of the 20^th century and in the first one of the 21^st, we have seen an enormous increment of the interdependence and interconnectedness of the different communities in the world. That proximity is not recently-born; it is a process developed through history, but there has been clear burst lately. This new scenario is commonly called “globalization”, and can be defined as “those trends, processes and interactions which are making the world more interdependent in many complex ways, in respect of communications, cultures, language and politics, [and] not just the alleged development of a single world economy” [1].

Globalization probably finds its main cause in the enhancement of communications – either the media or the means of transport – that allow instant connectivity between distant places in the world, and thus permitting international trade, cultural exchange and migration. Interconnection has led to increasing migration fluxes, mainly from poor countries to the developed ones – by the way, this trend seems to have stalled or decreased since the economic crisis started last year [2]. The phenomenon has been particularly relevant in nations like Spain, whose economic position has evolved since the return of democracy – especially since the second half of the nineties –, but also in other European countries.

Immigration trends favour multicultural societies, in which members have very different national, religious or ethnic backgrounds, and therefore different world views. It is important to highlight that the plurality of values does not necessarily come from the outside: we can easily think of states within which different cultures coexist. These may result either from economic, religious, or territorial diversity, among others. Spain’s past is a good example of this – with such breaches having even led to several civil wars in the last two centuries. But even if these differences still exist and cause a certain level of cleavage, it is the globalizing process I have spoken of supra which creates the main cultural division in contemporary democratic societies.

Multiculturalism is usually seen as enriching [3], because of the “reflexivity that results from experiencing other cultures” [4]. It is obvious that all democratic regimes regard pluralism as a fundamental principle, either explicitly [5] or implicitly, since the possibility of directing politically the government in different directions is an inherent requirement for having a truly democratic system – a certain level of moral relativism is an essential feature of democracy. But pluralism may also cause intense conflicts, especially if they are related to identity-based cleavages [6] such as religious or other dogmatic beliefs.

Stable polities need that the individuals – and groups in which they integrate – share a common ethical base upon which build a social order that can work peacefully. Claus Offe argues that every political community needs a level of integration o “reflexive homogeneity”. As a result of that, he asserts [7] that a democracy is politically integrated when the vast majority of the members of the polity are committed to the state and its democratic regime form, sense that their fellow citizens – that are holders of equal liberties – are linked to them by a common fate “and they rank these loyalties higher than the various cleavages that divide the national society”.

Ronald Dworkin also refers to the need of a “common ground” in Chapter 1 of Is democracy possible here? He argues – talking about the deep split between liberals and conservatives in America – that “if the division between the two cultures is not only deep, but bottomless, then it is neither possible to find a common ground nor maintaining a real debate” [8].

Hans Kelsen [9] also asserted that democratic stability needed a “relatively homogeneous society from a cultural point of view” and that the majority rule required a “uniform national body”.

II. The defence of Democracy

The origin of conflict in disunited societies can be found in the ineffectiveness of democratic process to deal with debate on its core fundamentals. Democracy is certainly a useful tool when it comes to the debate on contingent talking points and political measures that are superficial, but it comes to a stand-off when a decision on non-debatable items is required. Then, the problem starts when a relevant percentage of the members of the political community want to initiate a debate on core issues, such as the democratic regime itself. Claus Offe says that democracies are not defenceless against these movements, and that tend to self legitimate themselves by giving civic, political and social rights to citizens – and eventually some rights to groups [10]. But what if these measures are not enough and non-democratic parties and associations are still able to successfully put into question the roots of the system?

Here I think it is important to make a difference between two constitutional mechanisms that democracies may use to protect themselves. That is the difference between “procedural democracies”, such as the United States or Spain, and “militant democracies” like Germany or Turkey. A procedural democracy is that whose constitutional text establishes no intangible clauses, making it fully revisable. Opposed to them are the militant-democratic constitutions, which include limitations to the amending power, and thus impeding the possibility of changing some dispositions of the fundamental text. Although Article 5 of the US Constitution included temporary limitations for the first years of constitutional life, those have today no effect. Article 168 of Spanish Constitution explicitly provides for the possibility of totally reforming the text by merely following a formal procedure. We can compare those clauses with article 79, section C of the German Basic Law, that says that “Amendments to this Basic Law affecting the division of the Federation into Länder, their participation on principle in the legislative process, or the principles laid down in articles 1 and 20 [human dignity, democracy, federalism, social state] shall be inadmissible”. Or with article 4 of Turkish Constitution, that indicates that “the provision of Article 1 of the Constitution establishing the form of the state as a Republic, the provisions in Article 2 on the characteristics of the Republic [democratic, secular and social state governed by the rule of law;], and the provision of Article 3 [unity of Turkish nation] shall not be amended, nor shall their amendment be proposed”.

How are these intangible clauses useful? We may point out two main positive effects. First of all, the unconstitutionality of the ideas excluded by those provisions creates a popular consciousness of their incorrectness. This mind-conditioning measure will work as long as the system that marginalizes those ideas is perceived as legitimate. Second, forbidding some constitutional amending directions and, coherently, the ideas and parties that want to head the community to them, may be useful to erase them from the beginning, as it provides a legal basis for coactive state action on them. Avoiding their gaining popularity is surely an effective tool to hamper their success.

But we have to take into account that a combatant democratic regime can have negative undesired outcomes. Given a context of social unrest in which we may expect undemocratic movements to gain political relevance, I can picture at least three plausible negative side-effects of an intangible clause. First of all, we surely can imagine what might happen if a rising party is outlawed by a contested legal order: it is quite likely that the action will backfire on the political system, and therefore will legitimize the ideological positions of the illegalized party. Secondly, marginalizing parties that oppose the current political regime may encourage the members of that group to take violent action, starting a dangerous terrorist spiral that may spread and put in serious risk the future stability of the democracy. And last, if such a political movement became as socially strong as to be able to try to amend the constitution, would an intangible clause be an obstacle to the party to overrule it? Would not the clause, in fact, foment the likelihood of a coup d’état?

In that sense, procedural democracies have clear advantages. As undemocratic parties are allowed to participate in the elections and to compete, it is not likely their acquiring popularity because of that “backfiring effect” resulting from their illegalization. We may also think that it is quite probable that their poor electoral results would mean their own discredit, since they would not be able to blame the state for the failure. Permitting this kind of groups to take part in the electoral process has also the effect of acting as a disincentive of terrorist action, since they have no reason to take the risk of being convicted for an activity that, furthermore, would undermine the public image of their movement. Besides, democratic elections cause a positive externality: the desire of gaining seats in the parliament or a post in the cabinet tends to compel radical positions to moderate.

Finally, a procedural democracy may find a last firewall if its constitution allows the total revision of the basic text, but submits the amendment to a hindering-but-reachable procedure. Even undemocratic regimes require a minimum of appearance of legitimacy to be stable, so it is likely that – being allowed to modify the basic law in its full extent – the non-democratic party would try to avoid violent takeovers of power and follow the constitutional procedure.

So far, we can come to the conclusion that in a conflictive context, militant democracies would not be better protected – but worse – that a procedural one. I have discussed two different alternatives that democratic regimes have to defend themselves mainly in ex post situations – when it comes to dealing with situations in which the problem (dangerous political groups that could use democracy to put an end to it) already exists.

But if a democratic community wants to assure its own future, it would be useful to introduce a preventive instrument to avoid the necessity of the ex post measures to come into operation. The best tool that a legal system has at its disposal is education. In fact, Kelsen himself saw “education for democracy” as an essential practical requirement to safeguard democracy, even if the educative process is not itself democratic [11].

_____________________

[1] Kim RUBENSTEIN, Globalisation and Citizenship and Nationality. Jurisprudence for an interconnected globe, Catherine Dauvergne, ed., Ashgate 2003, page 5.

[2] Centro de Investigación de Relaciones Internacionales y Desarrollo (CIDOB), Noticias 6th March 2009,

http://www.cidob.org/es/noticias/migraciones/la_llegada_de_inmigrantes_a_espana_se_reduce_por_primera_vez_en_una_decada

[3] Will KYMLICKA, Multicultural Citizenship, 1995, page 122-3, quoted by Claus OFFE, Homogeneity and Constitutional Democracy: Coping with Identity Conflicts through Group Rights, The Journal of Political Philosophy, Vol. 6, Nº 2, 1998, page 135.

[4] Rainer BAUBÖCK, Multicultural Questions, 1998, quoted by OFFE, Op. Cit., page 138.

[5] Article 1.1 of Spanish Constitution explicitly says that Spain “advocates freedom, justice, equality and political pluralism as highest values of its legal system”.

[6] Claus OFFE, Op. Cit., page 120.

[7] Claus OFFE, Op. Cit., page 119.

[8] Ronald DWORKIN, La democracia posible Spanish edition, Paidós, 2006, page 20.

[9] Hans KELSEN, De la esencia y valor de la democracia, Spanish edition, KRK Ediciones, 2006, page 163.

[10] Claus OFFE, Op. Cit., pages 122 and 139.

[11] Hans KELSEN, Op. Cit., page 208. It is not clear if he is talking about education in democratic values or in skills to manage a government.

Resulta que el ministro de Justicia, Francisco Caamaño, ha dicho algo que ha causado cierta sorpresa entre algunos medios y algunas personas que presumen de saber mucho Derecho Constitucional. En concreto, la palabras exactas del ministro han sido:

“Creo sinceramente que una ley aprobada por los representantes legítimos de los ciudadanos de España (…) debe siempre entenderse que es constitucional por respeto a esa voluntad de las Cortes Generales mientras que el tribunal, de manera expresa e inequívoca a través de una sentencia, no diga lo contrario”.

Tan sorprendentes declaraciones recogen, de una forma un tanto confusa, lo que desde siempre se ha llamado el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes. La forma más sencilla de expresarlo sería así: una ley es constitucional mientras no se pueda determinar que viola la Constitución.

Los ordenamientos jurídicos de los Estados democráticos de Derecho se construyen desde la base del pluralismo político que es propio del régimen democrático. Esto significa que, aunque la Constitución es la norma suprema y el centro de todo el ordenamiento y aunque sus principios alcanzan a todas las normas que hay en el sistema jurídico, la Carta Magna no es un programa político que se deba desarrollar, sino un marco normativo en el que caben distintas opciones políticas, que pueden legislar en diferentes direcciones. Si resulta confuso, podemos tratar de explicarlo con una analogía: la Constitución es como una lámpara que alumbra una habitación, de tal manera que lo que queda fuera del espacio alumbrado, en la oscuridad, es lo inconstitucional; y lo que queda dentro de la zona iluminada, es lo constitucional. Las leyes serían objetos que vamos colocando en la habitación: si las colocamos dentro de la zona iluminada, son constitucionales; si las ponemos fuera, son inconstitucionales. Y como he dicho, los principios constitucionales afectan a la forma en que interpretamos las leyes; las leyes deben ser interpretadas a la luz de la Constitución (eficacia interpretativa de la Constitución).

La ley es la norma dada por el Parlamento y por eso goza de una especial fuerza: el Parlamento representa (idealmente) al pueblo, el titular de la soberanía, y los actos normativos con fuerza de ley son considerados por ello como expresión de la voluntad popular. Entre la ley y la Constitución se crea una relación peculiar, puesto que si bien la primera es producto de la voluntad del pueblo (representado en el Parlamento democráticamente electo), la segunda es obra directa del poder constituyente y es norma suprema. Dado que en un régimen democrático la ley es producto de la voluntad del Pueblo, el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, le debe un respeto a aquel como titular de la soberanía. Es por eso, que sólo puede declarar inconstitucional una norma legal cuando sea claramente incompatible con la Constitución. Es decir, siguiendo con la analogía de la lámpara, cuando la ley quede claramente fuera de la zona iluminada por la Constitución.

En un Estado democrático, la relación que se crea entre ley y Constitución es, en cierto modo, de confianza. La Constitución le otorga a la ley el beneficio de la duda, de tal manera que si ésta es ambigua (es decir, si puede ser interpretada tanto constitucional como inconstitucionalmente), se presume que el Parlamento pretendía actuar conforme a la Carta Magna y no contra ella. Empleando de nuevo la analogía de la lámpara, la ley ambigua sería como un objeto que se coloca en el límite de la zona iluminada por la Constitución, mitad dentro, mitad fuera. El TC, en esa situación, está obligado, por el respeto que le debe a la voluntad popular, a contemplar la ley ambigua a la luz de la Constitución, entendiendo que el Parlamento dictó la ley sin intención de colocarla en la zona oscura (presunción de constitucionalidad de las leyes). Cuando el TC se encuentra con una norma ambigua (que puede ser entendida de forma tanto constitucional como inconstitucional) se ve obligado a señalar cuál es la interpretación que debe dársele para que pueda ser considerada válida (principio de interpretación conforme). A eso es a lo que llamamos una “sentencia interpretativa”.

En resumen, el ministro Caamaño ha venido a decir, de una forma un tanto inexacta, que mientras que el TC no pueda determinar que el Estatut no tiene una interpretación válida a la luz de la Constitución, debemos entender que el constitucional.

Hace unos días, Libertad Digital publicaba un artículo en el que señalaba que, sorprendentemente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) considera a España como una “democracia militante” en su sentencia sobre Batasuna. Una democracia militante es aquella cuya Constitución establece un límite al poder de enmienda constitucional, de tal manera que algunos de los valores fundamentales del régimen son irreformables. En ese sentido, Alemania o Francia establecen en sus constituciones que la forma republicana de gobierno es irreformable, así como los valores democráticos que están aparejados a ella. En una democracia militante, los partidos que se oponen a esos valores irreformables son ilegales: si está prohibido modificar la Constitución para eliminar la democracia, con más razón serán prohibidos aquellos partidos que buscan ese objetivo.

Frente a las democracias militantes, se hayan las democracias procedimentales, como EEUU o España. En ellas, la Constitución no pone límite alguno a su reforma, pudiendo hipotéticamente llegarse a la supresión del sistema democrático. Irónicamente, estas democracias tienden a estar mejor preparadas para hacer frente a las amenazas de los movimientos antidemocráticos, puesto que tienden a encauzar las demandas políticas de estos grupos hacia la participación electoral, desincentivando la actividad violenta y creando una externalidad positiva al obligar a estos grupos a acostumbrarse a la dinámica electoral (p.ej. tendencia a la moderación).

Como decía, Libertad Digital afirma que ha consultado a “prestigiosos juristas”, y en el artículo enlazado afirma:

Las citadas fuentes recuerdan que los magistrados españoles mantuvieron un amplio debate durante la tramitación de la Ley de Partidos Políticos y en las sentencias de ilegalización y suspensión de candidaturas sobre si en España había una democracia abierta y neutral [procedimental] o una democracia militante. ¿Cuál es la diferencia entre una u otra? La primera es una democracia que admite todo tipo de ideologías, por muy radicales que sean, y en la que los poderes públicos han de permanecer abiertos y neutrales en el debate entre los ciudadanos y los grupos en que ellos se integren [...].

La sentencia del TEDH sobre HB-EH-Batasuna entra de lleno en este tema, exactamente en los párrafos 20, 21, 31 y 45, y se refiere a la democracia española como “militante”, zanjando parte de la discusión que hubo entre los juristas de nuestro país, dando legitimidad de esta forma a España para actuar contra los terroristas que intentan utilizar las instituciones en su beneficio propio. [...]

Estos dos párrafos que acabo de pegar demuestran definitivamente que no es cierto que hayan consultado a “prestigiosos juristas”. Y no es así por tres motivos:

1. No existió tal debate entre los magistrados españoles (las sentencias que señalo a continuación fueron aprobadas por unanimidad). La primera sentencia del Tribunal Constitucional en la materia fue la STC 48/2003, en la que el Tribunal resolvió el recurso de inconstitucionalidad del Parlamento Vasco frente a la Ley Orgánica de Partidos Políticos (LOPP). En ella, el TC dijo con toda claridad que:

La Constitución española, a diferencia de la francesa o la alemana, no excluye de la posibilidad de reforma ninguno de sus preceptos ni somete el poder de revisión constitucional a más límites expresos que los estrictamente formales y de procedimiento. [FJ 7º]

[En la LOPP] en ningún momento se hace referencia a programas o ideologías sino a actividades de colaboración o apoyo al terrorismo o la violencia. En consecuencia, no se abre ningún resquicio a la que se ha llamado “democracia militante” [...] [FJ 10º]

Recientemente, el TC ha reiterado esa doctrina en la sentencia que permitió a Iniciativa Internacionalista concurrir a las Elecciones Europeas (STC de 21 mayo 2009, FJ 9º), énfasis mío:

[...] ninguna disolución de partidos es admisible en nuestro Ordenamiento si no es la de aquéllos que, desnaturalizando su cometido como instrumentos privilegiados de participación política en las instituciones democráticas, se convierten en apéndice de organizaciones terroristas que, abstracción hecha de la ideología que pretendan defender, articulan dicha defensa por medio de la violencia y al margen, por tanto, de los procedimientos democráticos y los medios pacíficos de participación en la convivencia organizada.

Por ello, y partiendo del principio de que en nuestro ordenamiento constitucional “cualquier proyecto es compatible con la Constitución, siempre y cuando no se defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales” [...]

Queda claro que ningún “prestigioso jurista” que haya leído estas sentencias (ninguna de ellas tiene votos discrepantes) puede asegurar que hubo un “amplio debate” entre los magistrados españoles.

2. Bastaría haberse leído la sentencia Herri Batasuna y Batasuna contra España para darse cuenta de que el TEDH en ningún momento se refiere a España como democracia militante. El párrafo 45 (que según Libertad Digital es determinante) dice:

45.  Dans l’arrêt rendu dans le cadre du recours d’amparo présenté par Batasuna, la haute juridiction reprit les arguments de son arrêt du 12 mars 2003 concernant la prétendue « démocratie militante ». Elle insista sur ce que « tout projet ou objectif est considéré comme compatible avec la Constitution sauf s’il est défendu par une activité portant atteinte aux principes démocratiques ou aux droits fondamentaux des citoyens ». Le Tribunal constitutionnel rappela par ailleurs que « la constitutionnalité de l’article 9 de la LOPP a été affirmée par l’arrêt 48/2003 et les objections soulevées par le parti requérant Batasuna quant à la constitutionnalité [des comportements décrits par les dispositions de la loi en cause] trouvent leur réponse dans les fondements juridiques de ladite loi ».

Es decir, el TEDH se limita a describir que Batasuna recurrió en amparo quejándose de que la LOPP establecía un mecanismo de democracia militante, y que TC rechazó ese argumento remitiéndose a la STC 48/2003 que, como he dicho hace un momento, considera que en la LOPP no hay nada parecido a un mecanismo democracia militante, puesto que la prohibición se refiere a las actividades y no a los objetivos políticos. Lo único que podría sembrar cierto equívoco es el párrafo 79:

79.  Cependant, la Cour se doit de rappeler également qu’un parti politique peut mener campagne en faveur d’un changement de la législation ou des structures légales ou constitutionnelles de l’Etat à deux conditions : (1) les moyens utilisés à cet effet doivent être à tous points de vue légaux et démocratiques ; (2) le changement proposé doit lui-même être compatible avec les principes démocratiques fondamentaux. Il en découle nécessairement qu’un parti politique dont les responsables incitent à recourir à la violence, ou proposent un projet politique qui ne respecte pas une ou plusieurs règles de la démocratie ou qui vise la destruction de celle-ci ainsi que la méconnaissance des droits et libertés qu’elle reconnaît, ne peut se prévaloir de la protection de la Convention contre les sanctions infligées pour ces motifs

En este párrafo, el Tribunal Europeo se limita a señalar que los partidos antidemócratas no están protegidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esto se debe a que cuando se redactó el Convenio, los Estados se dieron cuenta de que había Estados que eran democracias militantes y otros que no, por lo que lo hicieron suficientemente amplio para que países como Alemania, cuya Constitución prohíbe los partidos contrarios a la democracia, pudiesen adherirse. El Convenio es un “tratado de mínimos” de tal manera que dependerá de los Estados la decisión de si permiten o no concurrir a las elecciones a tales grupos políticos. Es decir, el Tribunal no dice que España sea una democracia militante, sino que en el Convenio caben las democracias militantes.

3. Por último, cualquier “prestigioso jurista” sabría que el máximo intérprete de la Constitución es el TC, así que aunque el TEDH hubiese considerado a España una democracia militante (cosa que no ha hecho), sería absolutamente irrelevante, puesto que la última palabra la tiene nuestro Constitucional.

PD: Gracias a Javi, por ayudarme a traducir los detalles de la Sentencia del TEDH (mi francés es muy limitado). En Libertad Digital podrían haber hecho lo mismo.

Comenta hoy Geógrafo Subjetivo en su blog:

El Tribunal Supremo del Estado de California está estudiando la constitucionalidad de la prohibición del matrimonio homosexual. Lo realmente interesante del caso es que esta prohibición tiene la forma jurídica de enmienda constitucional a la constitución estatal, de manera que al formar parte de la constitución estatal, el Tribunal Supremo de California está decidiendo si dentro de la constitución californiana hay una jerarquía normativa, es decir, si hay una constitución de la constitución.

Humildemente, creo que comete un error al enfocar el asunto como un problema de jerarquía interna dentro de la Constitución.

Las normas contenidas en una Constitución, lógicamente, tienen todas ellas rango constitucional. La Constitución del Estado de California no es realmente una norma suprema, puesto que está sometida a la Constitución federal de los Estados Unidos, por lo que debemos señalar que sólo retiene un rango constitucional residual (es decir, está por encima de las leyes estatales, pero por debajo de la Constitución federal). Aún así, es evidente que dentro de un mismo rango normativo, no hay unas normas que se sometan a otras: no se puede predicar la inconstitucionalidad de un artículo constitucional, puesto que el propio artículo es parámetro de la cualidad que se le asigna. Como tampoco puede ser ilegal el artículo de una ley.

¿Qué es, entonces, lo que discute el Tribunal Supremo de California? Pues lo que trata de vislumbrar es si lo que se ha denominado como “enmienda constitucional” realmente forma parte de la Constitución o si se trata de un acto que el poder público ha camuflado como parte de la Constitución cuando no lo es.

Se ha pretendido reformar la Constitución de California a través del procedimiento sencillo de reforma (lo que ellos llaman “enmienda”), que requiere únicamente la proposición por parte de un 8% de electores censados o dos tercios del parlamento estatal y una posterior ratificación en referéndum. Los recurrentes argumentan de que se trata de una modificación sustancial de la Constitución del Estado, por lo que el procedimiento de enmienda no es el adecuado, sino que debería haberse tramitado por el sistema de “revisión”, que requiere la iniciativa de dos tercios de ambas cámaras del Parlamento Estatal y la ratificación en referéndum.

Aunque los procedimientos son similares, la distinción entre uno y otro es clave para decidir si quien creó la mencionada enmienda era realmente un poder constituyente o si asumió funciones que no le competían. Y es que si el órgano que convirtió la propuesta en norma constitucional no era realmente un poder constituyente, el documento de reforma no puede tener rango constitucional, sino que sería un acto del poder público que, camuflado bajo el ropaje del tal rango, pretende eludir el control de constitucionalidad al que sí están sometidas las leyes y demás normas del ordenamiento jurídico.

Uno de los aspectos que más controversias causan en todos los sistemas democráticos del mundo es la forma en que se eligen a los representantes de los ciudadanos. Es una cuestión de suma importancia, puesto que del procedimiento electoral depende qué estructura institucional surge y qué prácticas políticas se producen.

Así pues, a menudo se debate sobre qué clase de sistema electoral es el más adecuado para lograr instituciones representativas de calidad. Se quiere que sean dinámicas, pero también estables; responsables, pero también plurales. Cuando se habla de las elecciones parlamentarias, se intenta que los diputados tengan un amplio margen al decidir su voto, pero también que éste sea razonablemente previsible para el ciudadano que le vota (si yo voto a un candidato/lista del partido conservador, es porque presupongo que su voto parlamentario coincidirá con el ideario del partido que lo presenta).

Con estos mimbres, se trata de elaborar un régimen electoral con cuyos resultados puedan sentirse identificados los ciudadanos (“legitimidad social”). Cuando hablamos de un “sistema electoral mayoritario” (normalmente) nos referimos a aquel en que el territorio del Estado está dividido en pequeñas circunscripciones que eligen, cada una, un solo representante. Puede hacerse a una o dos vueltas (entre los candidatos más votados), pero lo esencial es que el que tiene más votos, aunque sea sólo uno más, se lleva el escaño y los votantes del otro candidato se quedan sin ninguna clase de representación. Cuando hablamos de “sistema electoral proporcional” nos referimos a aquel sistema en el que cada partido – o agrupación de electores – presenta una lista de candidatos por cada circunscripción (puede ser una única circunscripción o varias), y el número de diputados por partido se eligen en proporción al voto recibido. Éste último es el que tenemos en España.

Es necesario aclarar un par de ideas que a veces se olvidan. Para empezar, el régimen electoral no afecta al modelo de gobierno, aunque haya quien no lo sepa. Existen sistemas parlamentarios donde los diputados se eligen por voto mayoritario (Gran Bretaña), regímenes presidencialistas donde los diputados se eligen por voto mayoritario (Estados Unidos) y regímenes parlamentarios donde los diputados se escogen en voto en lista (Finlandia, Israel o España). Además, la selección de las características de un sistema electoral tiene suma cero: un régimen proporcional automáticamente supone menos libertad de voto para el diputado, puesto que su elección queda vinculada a la lista del partido; un régimen de tipo mayoritario supone automáticamente que las minorías van a tener casi imposible entrar en el parlamento. Ello significa que los sistemas proporcionales estimulan el voto en bloque de los diputados de un mismo partido pero permiten que los minorías entren en el parlamento, mientras que los sistemas mayoritarios tienden a derivar en regímenes ideológicamente poco representativos, pero donde el diputado es mucho más libre al actuar, puesto que su elección se fundamenta en una gran popularidad personal.

Si la pregunta es ¿qué sistema electoral es mejor? La respuesta es sumamente compleja, porque hay múltiples combinaciones y regulaciones, y las distintas variantes tienen vicios y virtudes.

Por mi parte, prefiero un sistema proporcional. Me explico: es cierto que el régimen proporcional reduce la posibilidad de los ciudadanos de controlar a cada uno de los diputados concretos, pero el resultado da cuenta de forma mucho más aproximada de la composición ideológica de la sociedad. El régimen electoral mayoritario parece facilitar el control político de cada diputado por sus electores pero falla en la representación proporcional de las ideas del electorado. CUIDADO: este no es un problema menor. Se entenderá perfectamente con un ejemplo.

En 2005, se celebraron elecciones generales en Gran Bretaña. El resultado resumido es el siguiente:

PARTIDO            ESCAÑOS     % ESCAÑOS   % VOTOS      VOTOS

Laboristas………………..356…………..55.2………………35.3……………9.562.122
Conservadores…………198…………..30.7………………32.3…………..8.772.598
Liberal demócratas…….62…………….9.6……………….22.1…………..5.981.874
__________

Es decir, el Partido Laborista, con sólo un 35% de los votos, obtiene el 55% de los escaños (mayoría absoluta). Los conservadores, con un 32% de los votos, se llevan casi un 31% de los diputados. Y los liberal-demócratas, con un 22% de los sufragios, se llevan un mero 9.6%. Queda claro que no parece muy lógico que un partido con el 35% de los votos y que gana por sólo un 3%, se lleve la mayoría absoluta de los escaños parlamentarios y obtenga 150 diputados más que el segundo.

Pero es que en 2001, el resultado fue aún más radical:

PARTIDO            ESCAÑOS    % ESCAÑOS    % VOTOS       VOTOS

Laboristas…………….413……………..62.5…………….40.7………….10.724.953
Conservadores…….166……………..25.2…………….31.7……………8.357.615
Liberal demócratas..52……………….7.9……………..18.3……………4.814.321
__________

Los laboristas, con apenas un 41% de los votos, se llevaron el 62,5% de los escaños.

Nadie debe olvidar que, en España, el 60% de los escaños significa la posibilidad de aprobar reformas constitucionales.

Se ha hablado mucho últimamente de la intención de Federico Jiménez Losantos de llevar a la revista El Jueves ante la Justicia por haber publicado un vídeo mofándose del famoso locutor, en el que aparece una caricatura del mismo dando un discurso de aceptación del premio “Gilipollas del Año”, concedido por la revista al que consideran peor personaje de los últimos doce meses. En el vídeo, se satiriza y se imita al controvertido comunicador, poniendo en su boca un burlesco agradecimiento al extinto grupo terrorista Terra Lliure por el atentado perpetrado contra él hace algunas décadas. La caricatura de Losantos aparece con una venda en la rodilla – lugar donde fue disparado – y dando las gracias por el atentado que le hizo “cambiar el rumbo” de su carrera y “por esa bala en el cerebro”. Más allá de desagradables polémicas sobre la congruencia del propio periodista conservador, puede ser interesante abordar el asunto con una perspectiva jurídica (que para eso está este blog).

Aparentemente, el periodista de COPE ha optado por la vía penal, amparándose, según El Confidencial, en el “precepto del Código Penal que protege de injurias y ofensas precisamente a quienes han sufrido la lacra del terrorismo”. Supongo que ese precepto no es otro que el del artículo 578 del Código, que dice:

El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años…

Soy bastante escéptico sobre la aplicabilidad de este artículo a este caso concreto. El motivo es sencillo: este delito está recogido en la Sección 2ª del Capítulo V, del Título XXII del Libro II del CP, que tiene la rúbrica “De los delitos de terrorismo”. Así pues, la aplicación de estos delitos se encuadra en un contexto de una acción típica relacionada con una actividad terrorista. Es más, si leemos el propio artículo, veremos que el delito de menosprecio a las víctimas del terrorismo se halla tipificado en el mismo artículo que el delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo. No puede, por tanto, más que interpretarse este precepto de forma restrictiva, entendiéndose que sólo hay delito de menosprecio a las víctimas del terrorismo cuando en el elemento subjetivo del culpable exista la intención de hacer apología del terrorismo. La regulación de ambas figuras en un mismo tipo penal no debe dejar lugar a dudas: el enaltecimiento o justificación del terrorismo y la vejación a sus víctimas son formas correspondientes de lo que en el artículo 18 del Código se denomina “apología” del crimen, es decir, una forma de provocación a la comisión de un delito.

Lo anterior implica que sólo cabría aplicar el artículo 578 si entendiésemos que los dibujantes de El Jueves pretendían incitar directamente a la comisión de un delito. La cuestión es muy importante, porque si pretendían esto, entonces no estaría solo en juego el derecho al honor de Federico Jiménez Losantos, sino que también correrían un riesgo directo otros derechos, como su derecho a la vida y a la integridad física y moral.

Creo que del propio contexto del vídeo, publicado con finalidad claramente burlesca y satírica, no puede deducirse ningún interés por parte de los dibujantes de El Jueves de incitar a la comisión de ningún crimen contra Jiménez Losantos, sino únicamente burlarse de él. Si entendemos así el hecho, no sería aplicable el delito de terrorismo del artículo 578, sino el de injurias graves del 208:

Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.
Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Nos encontramos así en el ámbito de los delitos contra el honor, en el que entran en colisión los derechos fundamentales recogidos en el artículo 20.1 CE (expresión o información) y el derecho al honor del artículo 18.1 CE. La reiterada jurisprudencia constitucional obliga a realizar una ponderación de ambos derechos, teniendo en cuenta su adecuada posición constitucional, para determinar cuáles son los límites que deben existir entre ellos. Este análisis debe tener en cuenta el tipo de libertad ejercida, el interés general de la información y la condición pública o privada del sujeto pasivo de la crítica.

Debe entenderse que los responsables de la caricatura estaban ejercitando su derecho a la libertad de expresión (y no su derecho a la libertad de información), expresando una crítica de forma satírica contra el polémico locutor. Además, el ofendido es un prominente periodista, por lo que las críticas que se dirijan contra él pueden tener un grado de incidencia sobre su honor especialmente profundo, sobre todo si tenemos en cuenta que el propio ofendido se ha puesto voluntariamente en la disposición de ser duramente criticado por encabezar un programa sobre política en una emisora de ámbito nacional, desde el que comunica a diario sus opiniones sobre cuestiones de actualidad. En ese sentido, y al igual que los cargos políticos, debe soportar un nivel de crítica mucho mayor, a fin de que la libertad de expresión cumpla su finalidad instrumental de garantizar la libre formación de una opinión pública, en el contexto de un debate democrático.

Sin embargo, esta circunstancia no puede en ningún caso servir para eliminar el derecho al honor de Federico Jiménez Losantos. El hecho de ser un personaje de incidencia social, no da derecho a sus críticos a insultarle, ni a efectuar representaciones objetivamente infamantes que destruyan su estima social o personal.

En el caso del vídeo polémico, se representa al locutor dando gracias a una banda terrorista por atentar contra él y se muestra a su caricatura con una venda anudada en la rodilla. Con esta representación, los dibujantes de El Jueves han relativizado su sufrimiento moral como víctima de un hecho criminal, y devaluado su calidad como ciudadano sujeto de derechos fundamentales. Han presentado su dolor como un beneficio individual, y con ello han tratado de destruir su consideración moral como persona. Nuestra Constitución reconoce en su artículo 10.1 que la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes son fundamento de nuestro ordenamiento jurídico, y los ataques contra ella no pueden considerarse amparados en la libertad de expresión del artículo 20.1.a CE.

Sin ninguna duda, el vídeo supone un ataque frontal contra la dignidad y el honor de Federico J. Losantos.

Estos días se ha hablado mucho del artículo 61 de la Ley de Bases de Régimen Local, a raíz de la proposición no de ley de UPyD, por la que se instaba al Gobierno a disolver todos los Ayuntamientos de Acción Nacionalista Vasca (ANV) en bloque. En el debate de esta proposición no de ley, Rosa Díez repitió en varias ocasiones que el Gobierno sólo tenía que usar una herramienta que el Estado de Derecho le otorga, para cumplir con lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de este año, que ilegalizó a ANV. No obstante, se plantean varios problemas. ¿Realmente tiene el Gobierno la posibilidad de disolver los Ayuntamientos de ANV en bloque? ¿Qué tiene que ver aquí la Sentencia de 22 de septiembre de ilegalización de ANV?

La proposición parlamentaria se centraba en la aplicación del artículo 61 de la Ley de Bases de Régimen Local, que dispone:

1. El Consejo de Ministros, a iniciativa propia y con conocimiento del Consejo de Gobierno de la comunidad autónoma correspondiente o a solicitud de éste y, en todo caso, previo acuerdo favorable del Senado, podrá proceder, mediante Real Decreto, a la disolución de los órganos de las corporaciones locales en el supuesto de gestión gravemente dañosa para los intereses generales que suponga incumplimiento de sus obligaciones constitucionales.
2. Se considerarán, en todo caso, decisiones gravemente dañosas para los intereses generales en los términos previstos en el apartado anterior, los acuerdos o actuaciones de los órganos de las corporaciones locales que den cobertura o apoyo, expreso o tácito, de forma reiterada y grave, al terrorismo o a quienes participen en su ejecución, lo enaltezcan o justifiquen, y los que menosprecien o humillen a las víctimas o a sus familiares.
3. Acordada la disolución, será de aplicación la legislación electoral general, cuando proceda, en relación a la convocatoria de elecciones parciales y, en todo caso, la normativa reguladora de la provisional administración ordinaria de la corporación.

Ha repetido Rosa Díez que “la disolución del Ayuntamiento de Marbella se llevó a cabo aplicando analógicamente el artículo 61, porque en él sólo se hace referencia al terrorismo”. Bien, no es cierto. El Ayuntamiento de Marbella se disolvió aplicando directamente el artículo 61.1, que es el tipo genérico para cualquier lesión al interés general. El artículo 61.2 lo que hace es especificar que todos los casos señalados en él (los relativos al terrorismo) se considerarán “gestión gravemente dañosa”, en las mismas condiciones que el artículo anterior.

Bien, ahora quedémonos con el artículo 61.2 (negritas mías):

Se considerarán, en todo caso, decisiones gravemente dañosas para los intereses generales en los términos previstos en el apartado anterior, los acuerdos o actuaciones de los órganos de las corporaciones locales que den cobertura o apoyo, expreso o tácito, de forma reiterada y grave, al terrorismo o a quienes participen en su ejecución, lo enaltezcan o justifiquen, y los que menosprecien o humillen a las víctimas o a sus familiares.

De aquí podemos deducir que para que el Gobierno pueda disolver una Corporación local hacen falta 3 condiciones:

1º. El Ayuntamiento debe hacer actuado o acordado una disposición a través de sus órganos;
2º. Tal disposición debe haber dado cobertura o apoyo al terrorismo, de forma expresa o tácita;
3º. Tal cobertura o apoyo deben ser reiteradas y graves.

La Ley señala que para poder disolver un Ayuntamiento, éste (el Ayuntamiento) debe haber desarrollado una gestión gravemente dañosa a través de sus actuaciones o acuerdos. No basta que alguno, la mayoría o todos sus concejales apoyen el terrorismo, sino que ese apoyo, debe materializarse en disposiciones del Ayuntamiento que den cobertura o apoyo al terrorismo. Es decir, lo que la ley trata de evitar es que los terroristas usen las Corporaciones municipales como herramientas para desarrollar sus fines ilícitos.

Por tanto, sólo pueden disolverse aquellos Ayuntamientos que hayan sido utilizados como instrumento para tales objetivos criminales y no todos en bloque, como dicen Rosa Díez y UPyD, Por cierto, la Sentencia de ilegalización de ANV es irrelevante a todos estos efectos, porque lo que debe valorarse para disolver un Ayuntamiento es si éste ha actuado atentando contra el interés general, y no si sus miembros apoyan o no el terrorismo.

Hoy, 6 de diciembre, se cumplen treinta años desde que el pueblo español ratificase en referéndum nuestra Carta Magna. Un aniversario que conmemora un texto que ha sido el marco de nuestra democracia, que ha hecho de España un estado social y democrático de derecho.
No obstante, ese texto que nos lo ha dado todo, se está quedando estancado y la clase política está más que encantado con la inercia que sufre. Hoy, con motivo del trigésimo aniversario de la CE, el Presidente del Gobierno ha hecho unas declaraciones algo pasmosas, explicando que no ve urgente la reforma de la Constitución. Más que no verla urgente, no la considera prioritaria. Estas afirmaciones, aparte de ser contradictorias a las promesas dispuestas por el PSOE en su programa electoral, son muy precoupantes ya que el PP tampoco ve urgente una reforma de la misma, habiéndose  enfriado las negociaciones de ciertos puntos que había sobre la mesa. Me temo que esto es sencillamente intolerable.
Urge la reforma, y muy profundamente. La razón no puede ser más sencilla y razonable: la sociedad española no es la misma que la de hace treinta años. Ya hemos podido comprobar qué funciona y qué no en nuestro sistema. Hemos visto dónde hacen falta aclaraciones al texto constitucional y dónde se han de fijar mayores limitaciones.

¿Cómo no puede ser prioritaria la reforma del Senado? ¿Cómo no puede ser prioritaria la aclaración del artículo 3 acerca de las lenguas españolas cuando en Cataluña se está haciendo una interpretación muy particular del precepto? Después del altercado en el colegio de Valladolid con el crucifijo en una clase, ¿cómo no puede ser prioritario el saber si somos un estado aconfesional o no? Finalmente, el 148 y 149 necesitan delimitarse infinítamente mejor, para que casos como el Estatuto de Cataluña (todavía recurrido ante el TC) no provoquen ese grado de polémica.

En definitiva, hay cosas que no funcionan. Técnicamente, la CE es una de las mejor escritas -ventaja de haber sido de los últimos- y cuenta con un gran reconocimiento internacional. Sin embargo, hay concesiones, ambigüedades y en algunas ocasiones contradicciones que incluso treinta años después nos siguen persiguiendo. A veces da hasta risa ver al TC hacer malabarismos con ciertas expresiones que nuestros “padres fundadores” nos dejaron porque las tensiones eran tales que no pudo redactarse de otra manera. Es el caso de la nación, nacionalidades y regiones del artículo 2. No niego que haya temas espinosos, pero mirar hacia otro lado y no hacer nada no es la solución. Sobre todo cuando hay instituciones auya reforma podría no ser tan polémica.

La reforma del Senado entraria en la categoría arriba citada. Digo yo que ya que los contribuyentes pagan un segundo órgano de representación a nivel territorial, al menos éste debería tener unas funciones acordes con el fin para el que fue creado. Este no es un tema ideológico, es un tema institucional. Podría liberar carga de trabajo al Congreso, podría ser un lugar donde CCAA y gobierno central se complementarán, el verdadero sitio de los partidos de ámbito autonómico, para así hacer del Congreso la cámara de las cuestiones de interés nacional. Pero para ello hay que dejar que el Senado tenga algo de poder y es necesaria la reforma de la CE y la reforma de los reglamentos de las cámaras. Desde luego, no sé si lo veremos algún día. Supongo que solo nos queda esperar a que llegue a ser “prioritario”…

Este caso apareció en la serie de televisión LEX, de Antena 3. Atentos porque la cosa tiene miga:

Una mujer cree haber descubierto que su marido la engaña con otra. Movida por los celos, decide asesinar a su marido. Para ello, se dispone a envenenar una de las botellas de whisky que tiene su marido en el mueble bar. Tras echar la sustancia venenosa en una botella, la prepara para que el hombre la consuma. No obstante, en el último momento se arrepiente, y decide vaciar su contenido por el fregadero. En ese preciso instante, llega el marido a casa, por lo que ella deja precipitadamente la botella de whisky envenenado en el fregadero, sin que esté totalmente vacía. El marido y ella se ponen a discutir, resultando que, al final, todo había sido un malentendido y no había infidelidad. Ante la reconciliación, abandonan la casa, olvidando la botella del licor envenenado depositada dentro el fregadero de la cocina. Unos instantes más tarde, aparece la asistenta de la familia, y al ver la botella con whisky, decide tomarse una copa, muriendo envenenada.

En la serie de televisión, el fiscal, tras estudiar estos hechos, decide acusar a la esposa del intento de asesinato del marido y del asesinato de la asistenta. Para alguien que no conozca los detalles del Derecho penal, esto puede no parecer demasiado descabellado; sin embargo, a cualquier licenciado en Derecho (que conste que yo aún no lo soy) debería dejarle atónito.

Vayamos por partes. En cuanto al intento de asesinato del marido, hay que decir simplemente que no existe tal tentativa. El artículo 16.1 del Código Penal (CP) define la tentativa así:

Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad de su autor.

Es decir, para que haya tentativa, la intentona debe fracasar por motivos ajenos a la voluntad del criminal. En el caso de la serie, el asesinato no se produce porque la propia esposa interrumpe la ejecución del delito. Además, por si cabía alguna duda, el artículo 16.2 CP señala:

Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado (…).

Es decir, el Código Penal exime de responsabilidad criminal a aquellos que desistan de cometer un delito o impidan voluntariamente que se produzca el resultado que ellos mismos hubiesen planeado. O lo que es lo mismo, no existe intento de asesinato.

En cuanto al asesinato de la criada, es necesario explicar qué es un asesinato. Nuestro Código Penal configura el asesinato como un delito independiente, aunque por su definición podemos decir que consiste en un homicidio doloso agravado (donde los agravantes son elementos esenciales). Así pues, para que haya asesinato deben existir los siguientes elementos (artículo 139 CP):

- Muerte de una persona
- Dolo (es decir, voluntariedad al causar la muerte)
- Al menos uno de estos agravantes: alevosía, precio o recompensa, ensañamiento.

En el caso concreto que estudiamos, la cosa se complica, porque la muerte no viene provocada por una acción, sino por una omisión. El artículo 11 CP dice que las omisiones sólo son punibles cuando el omitente tiene la obligación legal o contractual de actuar (ejemplo: guardias de seguridad o policías) o cuando el omitente haya creado un riesgo adecuado (relevante) para producir una lesión del bien jurídico protegido. En este caso, parece claro que la esposa ha creado un riesgo bastante grande al dejar una botella de whisky envenenada en la cocina sin ninguna clase de aviso  –aunque esto puede ser matizable, porque la botella estaba dentro del fregadero y nadie había autorizado a la asistenta a beber de la botella. Aún así, podemos asumir que es bastante imprudente dejar un licor envenenado en la cocina, sabiendo que otras personas van a entrar en ella, por lo que la mujer ha creado un riesgo inexcusable.

Pero volviendo a los elementos del asesinato, por mucho que la omisión sea criminal, parece claro que no hay ninguna clase de intención de causar la muerte de la asistenta. No habiendo dolo, no hay asesinato (el asesinato no puede ser imprudente). Como mucho, se puede castigar a la esposa por un delito de homicidio imprudente.

La diferencia no es baladí: los delitos que le imputaba el fiscal podrían llegar a sumar hasta 35 años de prisión, mientras que el homicidio imprudente implica una pena de entre 1 y 4 años de cárcel (si la pena es inferior a 2 años, se podría llegar a suspender o sustituir la pena).

Todo esto me hace preguntarme si los guionistas de la serie LEX se preocuparán siquiera de consultar a un abogando antes de escribir un guión.

PD: Este caso fue ganado por el abogado protagonista de la serie, con el argumento de que los hechos estaban justificados por losr celos de la acusada (¿?). Ridículo.

En los últimos años se ha desarrollado en nuestro país un debate, similar al que existe en casi todo el mundo occidental, sobre la naturaleza del matrimonio, con todo el bagaje histórico, cultural y moral que conlleva. Se trata de un tema que está de especial actualidad, tanto por la aprobación hace poco más de tres años de la Reforma de nuestro Código Civil que equiparó matrimonios heterosexuales y homosexuales, como por la reciente polémica surgida en California por la sentencia de su Tribunal Supremo estatal que igualó, por vía jurisprudencial, las parejas heterosexuales a las homosexuales y que motivó una reforma constitucional que volvió a prohibir los matrimonios entre personas del mismo sexo. La regulación matrimonial española, en este sentido, es la más “radical” de las existentes hoy en día en el mundo por establecer una total igualdad entre parejas de distinto o igual sexo (mientras que en otros países, aún llamándose ambos “matrimonio”, tienen distinta regulación en materia del adopción y filiación).

Para empezar una reflexión sobre el tema, debe tenerse en cuenta cuál es el contenido literal del artículo constitucional que reconoce el derecho al matrimonio, para luego argumentar en torno a él. El precepto es el artículo 32 de la Constitución Española (en adelante CE) y dice:

Artículo 32.
1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
2. La Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

A lo largo de estos años de vigencia constitucional, la doctrina jurídica ha dado muchas vueltas al significado de la expresión “el hombre y la mujer”, que difiere claramente de la redacción de otros artículos de la CE, donde se alude a “todos”, a “las personas”, o a “los ciudadanos”. Parte de la doctrina interpretó esta mención específica como un “principio de heterosexualidad” del matrimonio, lo que convertiría a este principio en un elemento esencial de la institución matrimonial, indisponible para el legislador (artículo 53.1 CE). Sin embargo, otra buena parte interpretó que tal principio lo que hacía era establecer una protección constitucional del matrimonio heterosexual, pero permitiendo, a su vez, que el legislador pudiese extender los efectos del matrimonio a las parejas homosexuales. Según esta segunda concepción doctrinal, el matrimonio heterosexual estaría constitucionalmente protegido, mientras que el homosexual quedaría a disposición del legislador que, en todo caso, debería respetar el carácter institucional del derecho recogido en el artículo 32 CE. En ese sentido se pronunció el TC en su Auto 222/1994.

La Constitución establece en el artículo 32 una garantía de una institución social, dándole en su segundo apartado al legislador un amplio margen para regular las distintas formas de matrimonio y las condiciones para contraerlo y disolverlo, pero siempre respetando el contenido esencial del derecho (artículo 53.1 CE).

La protección de la institución social del matrimonio no significa únicamente la existencia de una figura jurídica con el nombre de “matrimonio”, sino el mantenimiento de una institución que además de llevar tal nombre, sea reconocible como tal. Es decir, la Constitución obliga al legislador a mantener un contenido que no desvirtúe el concepto social de lo que es el matrimonio.

No obstante, esta garantía de “recognoscibilidad“ social del matrimonio, no significa que se petrifique una noción concreta de lo que es un matrimonio (STC 32/1981). Es más, a diferencia de lo que sucede con otros derechos fundamentales, cuyo contenido esencial es (al menos en teoría) inmutable, la institución social del matrimonio exige que su contenido esencial sea adaptado conforme a la consideración social de cada momento, pudiendo darse la paradoja de que lo que en un momento dado fue reconocido como elemento esencial de la institución matrimonial (y por tanto constitucionalmente invulnerable a la decisión del legislador), deje de serlo  y pueda eliminarse de su regulación. Y lo mismo en sentido contrario: algo que en un momento dado no era parte del contenido esencial del matrimonio, pase a serlo y se convierta por tanto en constitucionalmente exigible. Tal consideración de la variabilidad de su contenido es un elemento básico de toda institución social.

Así pues, si hace veinte años la heterosexualidad era un elemento inherente al matrimonio, hoy parece que la conciencia social centra el contenido fundamental del matrimonio en la afectividad y en la estabilidad del mismo, y no en la identidad sexual de los cónyuges.

Entonces, cabe preguntarse para qué vale la mención expresa del “hombre y la mujer” del artículo 32.1 CE. Desde mi punto de vista, tiene una doble utilidad. Por una parte, veta cualquier clase de diferenciación entre los cónyuges que no quedase ya cubierta por la cláusula genérica del artículo 14; por otra parte (y para lo que aquí nos interesa), evita que llegue un momento histórico en el que la conciencia social excluya a las parejas heterosexuales del matrimonio. Dicho de otra manera, la mención expresa del hombre y la mujer implica que el matrimonio entre el hombre y la mujer formará siempre y en todo caso parte del contenido esencial del derecho al matrimonio, pero ello no impide que otros elementos lleguen a formar parte de ese contenido fundamental.

En conclusión, y por todo lo expuesto, considero que el matrimonio entre personas del mismo sexo no sólo es constitucionalmente posible, sino que hoy en día, y a diferencia de lo que opina la mayor parte de la doctrina, es constitucionalmente exigible.

Lógicamente, esta opinión jurídica está a expensas de que pueda aparecer una opinión mejor fundada en derecho.