He hablado ya en alguna ocasión de lo importante que es en términos generales que los mercados de bienes y servicios sean competitivos. Cuando en un mercado existen barreras de entrada u otros obstáculos a la competencia, eso crea rentas. El efecto de las rentas es que los precios son mayores y, en la práctica, eso afecta a la capacidad adquisitiva de los salarios. La competencia tiene además toda una serie de ventajas desde el punto de vista dinámica -fomenta la innovación, etc…- que hacen que sea crucial para el desempeño y la productividad de una economía.

En la práctica, muchos obstáculos al desarrollo de la competencia vienen de la regulación pública. Tener que rellenar demasiados formularios para montar una empresa; pasar por demasiadas autorizaciones, cumplir con demasiado “red tape”. Todo eso son costes para una empresa que obstaculizan la competencia y estos suelen desarrollarse de forma relativamente inintencionada.

Esto se ve de forma bastante clara a nivel comunitario. El tratado de la UE consagra los principios de libre circulación de las mercancías, personas, servicios, libre establecimiento, y capitales. La idea es que no pueden existir, dentro de la zona europea, medidas que obstaculicen estas libertades creando un efecto de frontera. Desde el punto de vista jurídico, sin embargo, el alcance de estas libertades ha sido mucho más amplio de lo que uno puede imaginar. Os recuerdo que el derecho comunitario tiene primacía sobre el nacional; eso implica que cuando alguien lo invoca, el juez que lo aplica puede saltarse la ley nacional si esta es contraria y si no lo hace, el caso puede llegar hasta el tribunal europeo de Justicia de Luxemburgo.

La jurisprudencia establecida para las libertades comunitarias es la de la sentencia “Dassonville” un funciona de la forma siguiente. En primer lugar, se debe probar la existencia de un obstáculo a la circulación. Es algo que se interpreta de forma tremendamente amplia; prácticamente cualquier intervención de la administración que un impacto directo o indirecto sobre la actividad económica puede considerarse un obstáculo. Sin embargo, eso no hace la intervención ilegal; el obstáculo puede estar justificado por algún objetivo legítimo de la administración (la protección del consumidor, del medioambiente, bla bla bla). Para que este justificado debe cumplir dos tests: ser necesario (que sirva para lograr el objetivo) y ser proporcionado (que lo haga de la forma menos gravosa para el comercio entre estados. Algo similar se aplica a las ayudas públicas a empresas que deben tener un carácter no discriminatorio, necesario, justificado, etc,… según el derecho de la competencia comunitario.

En la práctica, esto ha servido a los jueces para echar abajo una cantidad interesante de regulaciones absurdas y de subvenciones guiadas por el amigachismo. La idea es hacerles pasar ese test económico en el que los redactores de las normas no piensan necesariamente. El problema es, sin embargo, que el ámbito de estas cosas sólo es el comunitario; si la actividad a la que afecta no tiene una dimensión comunitaria y es puramente interna, entonces este test no se aplica y las cosas funcionan de forma interna.

Pues bien; mi propuesta es establecer los mismos principios en el ámbito nacional/interno. De hecho, el proyecto de ley de economía sostenible dice algo similar (”principios de necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia”) en el artículo 4 lo que es, no hace falta que lo diga, una magnífica idea- aunque no me fíe un pelo de como se vaya a aplicar. El problema es que se trata de una simple ley de la Administración General del Estado que afectará, a lo sumo, a los reglamentos. No afectará (imagino) a las leyes posteriores, ni a la regulación que exista con anterioridad ni a lo que hagan las Comunidades Autónomas.

Mi propuesta es, por tanto, que esto se codifique dentro de la Constitución. El tribunal constitucional podría empezar a desarrollar doctrina, alineándola sobre la del tribunal de Luxemburgo, pero aplicada al ámbito interno y los jueces administrativos podrían usarlas para interpretar las normas. Sí, sé que soy un ingenuo y que es imposible políticamente, bla bla bla,… pero es el tipo de cosas que hacen consenso y si la reforman un día de estos para lo de Leonor podrían tener el detalle de meterlo.

He pasado mi primera hora de estudio de esta mañana leyendo y pensando en la reseña que hacían en el mundo (lo he leído en papel y la noticia no era exactamente la misma) de la entrevista que le han hecho en Vanity Fair a Rafael Vera. Lo cierto es que me ha intrigado bastante y me ha recordado la discusión que teníamos el otro día con Lole sobre lo de saltarse las reglas en derecho internacional.

Vera habla de los GAL y se defiende diciendo cosas como (he copiado las frases en el cuaderno pero no son exactas) “Al llegar, nos encontramos con una estructura que ya existía; simplemente seguimos con ella; si los que estaban antes eran inocentes yo también” o “Después de un atentado como el de Hipercor con veinte muertos, ¿qué cree usted que pide la opinión pública?” o la mejor de todas respecto a los fondos reservados “Me dijeron lo que se hacía con ellos y yo seguí haciéndolo (…) Era legal” Pues no, resulta que no era legal.

El debate que me gustaría plantear no es si lo que dice es cierto o no, sino si, suponiendo que sea cierto, existe alguna razón para que eso le exima de lo que hizo. Si Vera es o no inocente me importa relativamente poco, así que tomaroslo como un ejercicio mental que es lo qu eme interesa. Es decir, si suponiendo que él actuaba con el beneplácito de sus superiores (i.e. Felipe Gonzalez) solamente seguía haciendo lo que hacía y no había otra forma de hacerlo.

En primer lugar, dejadme hacer un poco de abogado del diablo (sino, esto no sería interesante). Cuando pensamos en enjuiciar las decisiones de un líder político, uno no puede pensar en ello como si él las tomara en el vacío, sino en un determinado contexto. Concretamente, me interesa lo el “argumento de la continuidad” la idea de que él siguió solamente con lo que ya se estaba haciendo. Cuando un lider político, como Vera, llega a un ministerio, las decisiones no las toma sobre una tabla rasa sino que normalmente existe un conjunto de prácticas, instituciones, costumbres y demás instituciones que tienen un efecto de inercia organizativa y cambiarlas radicalmente supone un coste . Especialmente cuando uno depende de sus subordinados qeu normalmente tienen más información y más conocimientos que uno. La guerra sucia contra ETA era probablemente un ejemplo de esas prácticas; era la política que, según cuenta, llevaba siguiéndose en el ministerio desde hacía años como respuesta a la acción terrorista. Cambiar de rumbo y reencaminarlo en el curso legal suponía una acción con riesgo (de que saliera mal) y con costes de adaptación (seguir lo que se está haciendo siempre es menos arriesgado que innovar) y con beneficios inciertos. 

¿Cuál es la posición de un tipo como Rafael Vera en esta estructura? Vera era el secretario de Estado para la seguridad, es decir, el subordinado del ministro y el jefe de la policía. Eso significa que tenía dos tipos de presiones: desde arriba y desde abajo. Desde abajo, dependía de sus subordinados, en este caso la policía. Un cargo político en general no sabe tomar decisiones técnicas y es de hecho bueno al menos al principio no las tome sino que se deje aconsejar. Por arriba, tendría la responsabilidad antes sus jefes políticos, todos ellos responsables ante la opinión pública y respondiendo, como debe ser en una democracia, a la lógica electoral.

Si juntamos estos dos tipos de presiones el argumento tiene cierta coherencia: si uno se sitúa en el contexto de los años 80 cuando la ofensiva etarra era altísima -con decenas de muertos al año- y dónde la opinión pública pedía a voces que se hiciera algo sin que les importara demasiado el qué. Por otro lado los subordinados legitimaban la guerra sucia como algo “normal” que siempre se había hecho como respuesta a una situación excepcional. Además, Vera aduce la falta de colaboración de Francia que se hecho “toleraba” las actividades etarras en su territorio así como la percepción de una amenaza de un golpe de Estado militar como respuesta a la falta de energía en la lucha antiterrorista. Por último, en un esquema de guerra de desgaste como en el que estaba inmersos el Estado y ETA entonces, una disminución de la agresividad en la estrategia podía haber sido interpretado como una debilidad y haber aumentado el umbral de resistencia de la organización.

Cuando ponemos todo esto junto, resulta más comprensible entender las razones de un tipo como Rafael Vera; intentar cambiar de rumbo hacia un respeto estricto de la legalidad era una acción con beneficios menos que inciertos, riesgos enormes y un éxito dudoso -si lo hubiera hecho lo habrían destituido y puesto a otro.

Lo que me interesa de este análisis es que cuando ponemos el problema en contexto, la repulsión inicial que nos causa (al menos a mí) la acción de un hombre como Vera se ve considerablemente atenuada. Es decir, es razonable que si no está mintiendo, él se considere inocente de haber hecho nada “malo” aunque no necesariamente legal.

Ante este análisis existen dos tipos de reacciones. La primera es la reacción “legalista” que era la que esgrimía Lole el otro día: lo que hicieron era ilegal e, independientemente de que lo que persiguieran fuera una causa noble, debieron respetar las reglas del juego- en este caso las reglas jurídicas de un Estado de Derecho. Esta posición coincide con la que yo habría mantenido en mis años de kelseniano militante, pero lo cierto es que tiene ciertos problemas. En primer lugar, lo “jurídico” y lo “moral (bueno, ético, etc…)” no son necesariamente cosas idénticas y en cualquier caso no guardan una correlación exacta, ni siquiera aproximada en muchos casos. Es decir, existe una infinidad de casos dónde saltarse las leyes es algo razonable, que van desde el funcionario que se salta alguna fase del procedimiento porque vas con prisa para hacerte un favor, hasta la intervención de los EUA en europa en la segunda guerra mundial, pasando por las leyes nazis y los argumentos de obediencia debida y por algunas de las estrategias defensivas de Israel. No hurgaré en ello; todas las posturas no consecuencialistas tienen que lidiar con este tipo de problemas.

El problema es que la postura alternativa a la legalista, digamos basada en la “razón de Estado” y en que el fin justifica los medios tiene algunos problemas. Lole me recordaba que es el tipo de análisis que te lleva a hablar bien de la dictadura de pinochet y a alabar los golpes de Estado. En última instancia, se podría argumentar que la postura incita a que la gente se salte las normas con la idea de que serán vindicados por la historia y al ser esa intención buena, deberían ser absueltos.

Mi postura es un intermedio entre ambas, aunque más próxima de la segunda que de la primera. Por un lado, creo que las reglas son necesarias y que nadie, especialmente los gobernantes, deberían poder saltárselas facilmente, mucho menos con la idea de “razón de Estado” detrás. Por otro lado, reconozco que a menudo estas reglas son insuficiente para que determinadas cosas necesarias se hagan y creo que éstas deben ser violadas sólo cuando a) El objetivo que se persiga sea realmente importante y haya cierta proporcionalidad en la violación y b) La probabilidad de éxito sea alta- no se viole de forma gratuita. Una forma de de resumirlo es “En principio violar las reglas no debe ser condenable, pero si te pillan y/o te sale mal se te tiene que caer el pelo”.

Para el caso de Vera (siempre suponiendo que lo que dice es cierto), esto me lleva a un conclusión que muchos tacharán de cínica. A nivel moral, es posible y probable que no merezca una reprobación severa ya que actuar de otro modo sería haberle exigido un comportamiento cercano a lo heroico. Sin embargo, en un mundo dónde el derecho -y en general las instituciones, solo las jurídicas- es un mecanismo de control social que asegura que las cosas no se van de madre, gente como Rafael Vera, o Pinochet debe ir a la cárcel; sino la credibilidad de esas reglas que son archinecesarias para que la sociedad funcione se hundiría. Aunque el comportamiento heroico no sea exigible a nivel moral, la política es una actividad de riesgo y los cargos políticos como Vera no son sólo gestores, sino decisores; si había alguien responsable de romper la inercia organizativa era él y es razonable que se le condene para dar ejemplo por no haberlo hecho. Por último, creo que la gente que no tomaba realmente decisiones y sólo seguía órdenes -no tenía tanta responsabilidad- debería salir indemne. Es decir, comparto la idea de egócrata respecto de Guantánamo. 

En el fondo lo que estoy abogando es una visión positivista-utilitarista de las normas penales. Lo que se hace con la norma penal es diseñar mecanismos, funciones de “prevención general”, no ejercer juicios de valor. La credibilidad de un mecanismo de incentivos puede depender de que se castigue a gente inocente, aunque la cantidad de gente inocente debe obviamente ser proporcionada (es decir, vale cuando se mete a Vera en la cárcel, no cuando se bombardea Gaza).

El número del Economist de esta semana está dedicado a la legalización de las drogas. Realmente, es fantástico que un periódico como el Economist apoye de forma tan firme algo tan controvertido a nivel social, aunque sólo sea por ver la cara que se le quedeal lector conservador tipo de la revista. Digo que es controvertido porque el tema de las drogas es algo que ningún partido (aparte del partido rasta, o similar) se ha atrevido de momento a proponer de forma más o menos seria. Bien por tanto por el Economist por sacar el debate.

Dicho lo cuál, lo argumentos no terminan de convencerme. Lo que la revista viene a esgrimir son dos tipos de argumentos. En primer lugar, la guerra contra las drogas ha probado ser un fracaso; los alijos siguen llegando y la gente los consume. Además, la dureza de las leyes que reprimen el tráfico de drogas está poco relacionado con el nivel de consumo (es decir, si lo legalizaran, dicen, la gente no consumiría más). Segundo, el hecho de que esté prohibido ha hecho que por un lado en los países (pobres) productores, los “agricultores” de este tipo de sustancias sufran persecuciones, etc (Colombia, Mexico, etc,…) y en que en los países ricos esto se transforme en una actividad mafiosa a cuenta de la cuál se está haciendo rica bastante gente. Por tanto, argumentan, una forma de combatir el consumo es legalizando y regulando /imponiendo fuertemente su comercialización. Aparte de aportar dinero a las arcas públicas, se transformaría unproblema de orden público en uno de salud pública.

El razonamiento tiene la virtud de no estar basado en alguna forma indignación moral “la libertad individual de tomar drogas, quién es el Estado para decirme lo que tengo que hacer, bla bla bla” sino en un problema de gestión del riesgo; que es, dicho sea de paso, como deben gestionarse estos problemas (algo aplicable también a temas como el aborto, y demás pseudoproblemas éticos); es decir, no en ¿qué nos parece deseable? sino ¿qué tiene sentido prohibir?.

Sin embargo, no me convence demasiado. Una de las razones por las que se consumen relativamente pocas drogas ilegales y relativamente muchas drogas legales (tabaco y alcohol) es porque el efecto de ilegalizar crea un sesgo cognitivo que hace que ese algo sea visto como algo socialmente proscrito. Nadie hoy por hoy confesaría en una entrevista de trabajo que consume esporádicamente cocaína, pero no hay ningún problema en admitir que es un fumador empedernido; a nadie le importa meterse un chupinazo de aguardiente delante de un desconocido, pero sí tendrá algo más de reparo en liarse un porrito. En lenguaje económico; la nueva economía institucional (Coase, North, etc,…) explica que las instituciones formales (las leyes) suelen producir instituciones informales (como las normas y usos sociales etc,…) en función de la reacción de los agentes. La ilegalidad de las drogas hace que ese “meme” que es el consumo de drogas se transmita de forma dificil; si uno lo legaliza, esta legitimando a nivel institucional. No tendría mucho sentido que el gobierno continúe con esas (pornográficas) campañas de las drogas no sólo te afectan a tí con familias destrozadas al tiempo que legaliza el consumo. Las campañas dejarían de ser creíbles. A nivel jurídico, el hecho de legalizar el consumo y la venta movería algo que ahora constituye un hecho delictivo a ser el ejercicio de un derecho fundamental.

Lo que quiero decir con esto es que la idea de que el consumo no aumentaría probablemente es falaz y la verdad es que es un tema que no termino de tener demasiado claro, al menos para el tema de las drogas duras. Esto no obsta para que posiblemente no tenga demasiado sentido seguir con la “guerra contra las drogas” algo que absorbe una cantidad obscena de recursos y cuyos resultados al menos yo no termino de tener claros.

Al margen de eso, Robert Shiller ha publicado un artículo en el FT que viene a ser un resumen del libro que ha escrito con Akerlof. Me da bastante alergia lo del hombre de paja de la economía ortodoxa, pero tiene algunas ideas interesantes, relacionadas por ejemplo con el tema del consumo de drogas.

Por cierto, me interesa saber cuál es vuestra opinión (Jose, Egocrata, Alberto, Luzbel, Kantor, etc,…) de  economistas/sociólogos/psicólogos/criminólogos etc,… sobre el tema, aquí en los comentarios o podíamos iniciar una especie de meme.

Un mito abominablemente persistente dentro de la sabiduría convencional es la idea del “homo oeconomicus”. Según este mito, los economistas tenemos-si, ya me he acostumbrado a usar la primera persona- una concepción sesgada de la naturaleza humana según la cuál los individuos actúan de forma egoista e inmoral etc,… Aunque esto era cierto en tiempos de Stuart Mill, no lo es hoy en absoluto. Otro mito persistente es la idea de que la economía, especialmente los teoremos del bienestar, viven desconectados de la realidad y son por tanto totalmente inútiles. En este post voy a ilustrar mediante un case study que ambas concepciones son falsas.

Cuando yo era niño- y ahora todavía un poco- esperaba la Navidad desde el 12 de Junio-justo después de mi cumpleaños- con gran ansiedad. La razón principal eran los regalos. Para esa época del año guardaba todos los juegos de videoconsola que debía gastar en los seis siguientes meses. Hoy algunos años después, la pregunta que me hago como economista es: ¿por qué nos hacemos regalos en navidad? ¿qué optimizan los individuos que hacen regalos navideños?

Mecanismos de asignación de recursos

Para un economista, los regalos de navidad pueden ser vistos como un mecanismo de asignación de recursos. Hay muchos mecanismos, en principio. Los comités de planificación central, la ley de la cachiporra, las elecciones, son todos métodos de asignación de recursos. Sin embargo, después de varios miles de años de historia humana, la selección natural ha retenido uno que afecta a casi todas las facetas de nuestra vida: el mercado de intercambio indirecto. Un mercado puede ser de intercambio puro (cuando hay trueque) o de intercambio indirecto (cuando interviene dinero). Me referiré a este último como el mercado a secas.

Pues bien, los economistas tenemos cierta idea de por qué los mecanismos de mecardo suelen ser mejores asignando recursos. Concretamente, existe algo llamado “segundo teorema de la economía del bienestar” que dice que cualquier asignación deseada se puede hacer distribuyendo renta (dinero) y dejando jugar al mercado. La idea detrás este este postulado obtuso es bastante intuitiva. Cada persona sabe mejor que los demás lo que le gusta, yo sé qué comics me hacen reír más y qué libros necesito. Si tenemos dos personas de las cuáles una tiene muchos comics y otra ninguno, en lugar de quitarle comics a una y dárselos a la otra, es mejor hacer una transferencia monetaria y que la otra persona elija los comics que le gustan más. Este mecanismo tiene la ventaja de que el individuo ajusta su gasto en bienes individuales a su presupuesto y por tanto “revela” sus preferencias. Si me preguntan “cuantos comics necesito” lo más probable es que yo diga “todos los posibles”. Si en cambio me dan dinero y me dejan comprarmelos, sólo me compraré unos cuantos. Esta es la razón más importante por la que el mercado es un buen mecanismo asignando recursos.

El enigma aparece entonces. “Oye mira perdona, pero la navidad no funciona así”. En efecto, el mecanismo mediante el cuál asignamos recursos en navidad no es, la mayor parte de las veces, un mecanismo de mercado. Aunque regalar dinero es algo relativamente común no es algo que sea general y si os fijáis- luego veréis por qué- siempre es un sustitutivo de regalar algo en especies- a mí personalmente me parece abominable regalar dinero. Al contrario, es un sistema de asignación directa dónde la gente transmite bienes y servicios que, en general, él ha elegido, a otra gente que normalmente no ha expresado sus preferencias. ¿Qué sentido económico tienen los regalos navideños?

Antes de que los sociólogos y antropólogos presentes en la sala se me tiren al cuello tachándome de economicista y perder así mis derechos civiles, quiero apuntar que no pretendo explicar la existencia de la navidad, como fiesta, por los argumentos que voy a dar a continuación. Es probable que la navidad sea una
institución que haya emergido por alguna razón histórica extraña y se haya perpetuado gracias a la existencia de rendimientos crecientes y el efecto path dependence. Es una “norma social” cuyo efecto es establecer una serie de “obligaciones” de caracter social y probablemente responda a algún mecanismo evolutivo criptomemético. Como no soy historiador, no voy a analizar este tema.

Optimizando recursos

Lo que me interesa aquí es: ¿cómo podemos optimizar los regalos que hacemos? es decir ¿Qué pueden aprender los reyes magos del segundo teorema de la economía del bienestar?

1. Problemas de información: Una primera cosa que se puede aprender es que presenta inconvenientes que no presentaría, por ejemplo, un mecanismo de mercado, concretamente al nivel de la revelación de preferencias. Todos hemos vivido esas situaciones dónde comienzas la encuesta de preguntar “¿oye, sabes qué necesita fulanito?” o “qué le puedo regalar a megano”. O pensad en cuando vais a regalar ropa: ¿qué talla usa vuestra amigo? Podría uno preguntárselo, claro, pero aparte de que eso arruinaría el regalo (vis infra) la persona se sentiría cohibida diciendo lo que necesita. Es decir hay costes de transacción muy fuertes y la ausencia de un mecanismo de mercado crea problemas graves de información.

La selección natural ha previsto, obviamente, mecanismos de información para solucionar este problema. La carta a los reyes magos es una de ellas, pero también lo son en un contexto más amplio las listas de bodas, esa comunicación secreta que le haces a tu madre para que la difunda en la familia. Este tipo de mecanismos de listas es un mecanismo a medio camino entre el mecanismo de mercado y el mecanismo de asignación directo. Hay dos extremos: en un mecanismo de mercado, yo digo lo que necesito y me dan el dinero para que me lo compre, la acción del que regala es sólo firmar el cheque y la mía elegir el regalo. Con el mecanismo de lista, la persona que regala tiene cierta capacidad de elección, aunque restringida.

Pero ¿como se puede optimizar desde el punto de vista del que regala?

2. Instituciones. Las razones individuales por las que regalamos es porque existe una “norma”, una institución social que considera normal hacer regalos en navidad. Esta norma, en función del vínculo de amistad o cercanía puede tener un caracter más o menos obligatorio y más o menos normal. Por ejemplo, en navidad yo espero que mi familia me regale algo, hasta el punto de que me sentaría realmente mal que no me regalaran nada, no es un “extra” es lo “normal”. No me espero al contrario que en otra época del año me regalaran algo sin que existiera razón alguna. Al contrario, aunque no me espero que, digamos, mi exnovia me regale algo, si me parecería algo relativamente normal. Esto no sería así en otra parte del año dónde un regalo sin algún tipo de excusa provocaría una sensación de extrañeza.

Esto nos lleva al segundo punto: el efecto de la existencia de una norma sobre la motivación individual es cambiar el equilibrio de Nash por defecto. Concretamente, un regalo es un mecanismo de señalización. Los individuos tenemos una concepción-una expectativa- de lo que es normal o “justo” para cada persona. Al contrario, una desviación de esta norma supone una forma de transmitir un mensaje- señalizar una idea que no podríamos señalizar de otra forma. Si mi madre no me regala nada en Navidad cuando yo considera que es normal, es probable que yo considere que está enfadada es decir, que ese acto significa algo que ella siente pero que no me transmite de viva voz. Esto es la esencia de la teoría de la preferencia revelada la formalización conductista de la teoría de Paul Samuelson que considera que las acciones de los individuos revelan sus preferencias. Cuando yo no cumplo la norma que dice que debo regalar en navidad, estoy revelando algo que junto con el resto de informaciones podrá significar una cosa u otra: bien que no tengo dinero, bien que estoy enfadado, bien que soy una persona descuidada etc… Algo semejante ocurre cuando se regala algo que uno no está obligado a regalar: es una forma de señalizar gratitud, amistad, cariño, amor, etc… La razón principal para que sea necesario hacer esto es que uno no tiene por qué ser creíble cuando dice algo, es decir, el refrán aquél de “hechos son amores y no buenas razones”: conductismo cotidiano puro y duro.

Esta idea nos da también una pista de por qué no regalamos dinero, aunque esto sea relativamente más eficiente en términos de asignación. Una razón es que con regalos en especies podemos señalizar cosas que con el dinero no podemos. Regalar un libro de poesía puede ser una forma de señalizar nuestro amor y regalar un despertador puede querer decir “a ver si dejas de llegar tarde a las citas”. Las cosas que se pueden señalizar con casi infinitas: desde el buen gusto personal hasta el malo, el respeto, los sentimientos, la generosidad etc… También nos da una pista de por qué preferimos los regalos al dinero. Si nuestro objetivo es que esa señal perdure en el tiempo por ejemplo, recordándole a la persona que se lo regalasteis vosotros, es mejor regalar algo tangible que simplemente dinero- los osos de peluche son especiales, los billetes son todos muy parecidos.

3 Preferencias externas/paternalismo suave: una razón importante de los regalos navideños es el fenómeno de las “preferncias externas” (other regarding). En general, los individuos tenemos preferencias respecto a nuestro propio bienestar: necesito tal o cuál o cosa, me gustaría tener tal otra. Pero también queremos que otros fueran de otra forma. Todos conocemos amigos cuyas novias les regalan ropa en navidad para conseguir que se vistan mejor o ropa que combine. Yo suelo regalar libros en un intento de colonización intelectual. El efecto es interesante porque puede tener dos vertientes.

En primer lugar tiene efecto de modificar las elecciones futuras, pensad que necesitáis un par de vaqueros, pero en vuestro orden de preferencias preferís que esté teñidos de color morado y a ser posible de campana a que sean más convencionales. Dado que vuestro par actual está viejo, en un máximo de dos meses tendréis que pasar por el contrabandista que os proporciona este material prohibido para comprar vuestros adorados vaqueros morados-hippy. Sin embargo, vuestra novia aborrece vuestra inclinaciones hippies de sexualidad cuestionable y le gusta más el modelo Zara convencional, de corte recto. Así, con la esperanza de que no os compreís los vaqueros de contrabando, se pasa por zara a elegiros un par de vaqueros clásicos y bonitos. Cuando os regala los vaqueros, entonces pensais que, aunque hubierais prefereido el modelo morado, estos también están bien y decidís no pasar por el vuestro amigo el contrabandista. Luego vuestra novia tendrá un incentivo fuerte para pasar por Zara.

¿Por qué ocurre esto? La razón es relativamente simple y se llama “teoría de la demanda de características” y fue formulada por Kelvin Lancaster. Lo que Lancaster decía es que los individuos no demandamos bienes, sino características que están contenidas en esos bienes. Yo puedo valorar muchos aspectos en un bien: que sea un par de pantalones, que sea vaquero, que sea morado, que sea de tal marca, que sean de campana. Eso hace que los bienes sean parcialmente sustitutivos en función de las características que compartan: los pantalones de Zara y los hippies de contrabando son sustitutivos en la medida en que ambos son vaqueros y ambos son pantalones. Cuando yo decido gastar 30 euros, lo que estoy comprando es una cesta de características que valoro en 30 euros. Sin embargo, si cuando ya tengo un par de pantolones, el único valor añadido de los vaqueros morados es, eso, que son morados, algo que tal vez valores en menos de 30 euros y por lo tanto mi elección será no gastarme el dinero que vale comprarme esos pantalones.

Otra razón para que esto ocurra es que los individuos, por razones psicológicas, tendemos a “conformarnos” con lo que tenemos. Es el fenómeno de las preferencias adaptativas. Es posible que os regalen algo que al principio no os haga gracia pero de lo que luego desarrolléis una dependencia enorme. Pensad en el teléfono móvil, o en internet, o en cualquier avance. También es posible que otorguéis un valor específico por el hecho de que os lo haya regalado una persona concreta y tenga un significado especial. En ese sentido, el regalo de la persona modifica las vuestras elecciones y vuestras preferencias y para la persona que os lo regala es una buena elección.

Por todas estas razones lo llamamos paternalismo suave “soft paternalism”: la idea es que alguien elige en vuestro lugar de forma paternalista para modificar vuestra conducta.

4. Transferencia de conocimiento/información asimétrica: una justificación alternativa para el paternalismo suave es que es posible que yo no tenga toda la información necesaria para elegir por mi cuenta. Cuando uno va a comprar algo, muchas veces no sabe lo que está comprando por su información es imperfecta. Pensad en los coches usados . En este sentido, una parte del regalo es el hecho de transmitiros un “servicio”: el de elegir y evaluar el bien en cuestión.

No penséis en bienes como las patatas, pensad en un bien relativamente complejo, por ejemplo un libro. Una de las razones por las que yo regalo libros es para hacer descubrir a la otra persona cosas que yo he descubierto por mi cuenta. Es una forma de decirle a la persona “lo he leído y está muy bien”. Si mi transacción se hubiera limitado a darle un sobre con dinero, probablemente él nunca habría comprado ese libro porque no lo conoce.

Esto también es aplicable al caso de la ropa: a veces nos cuesta elegir y preferimos que alguien elija en nuestro lugar. Y en el caso de las novias/novios es algo especialmente importante: si lo que os importa es vestiros de forma que le gustéis a vuestra novia, podéis preguntarle qué ropa le gusta, pero es posible que no quiera influir en vuestra decisión. Si le dejáis que le elija ella, es posible y probable que elija el que más le guste: es un mecanismo de revelación de preferencias (again).

A modo de conclusión

Hasta aquí por hoy. Quería analizar alguna cosa más. Por ejemplo, los regalos son un juego simultáneo con acción oculta y por lo tanto algo muy parecido a un dilema del prisionero que además se repiten cada año y eso hace que tenga efectos redistributivos que no he contemplado.

Pero lo que uno debe ver en este análisis son varias cosas. En primer lugar, es simplemente absurdo pretender que “el homo oeconomicus” actúa de forma idiota, como hace, digamos, Amartya Sen cuando los economistas modelizamos individuos maximizando funciones de utilidad en ningún caso estamos presuponiendo algo concreto dentro de esa función de utilidad. La gente puede maximizar su utilidad haciendo regalos, cuidando negritos o viendo películas porno. Tampoco estamos asumiendo una suerte de cálculo ultrarracional: el análisis de las preferencias adaptativas es un caso concreto de que esto no es así y en general cualquier forma de irracionalidad puede modelizar como información incompleta o asimétrica.

Además, esto muestra que el análisis económico en términos de maximización es perfectamente compatible, contrariamente a lo que se dice a menudo, con la existencia de “normas” o “valores sociales”. Los fenómenos de estacionalidad en el consumo, o de “exceso de sensibilidad” se pueden entender metiendo “normas” en la función de utilidad de los agentes. Esto es precisamente lo que reivindicaba Georges Akerloff es su discurso presidencial de la AEA. La gente considera “normal” consumir más en Navidad, y también considera “normal” hacer regalos en esa época y desviarse de esa norma supone un coste y desde luego supone una elección- igual que conformarse a la norma tambien tiene un beneficio y supone una elección. Por esta razón, tiendo a tender que la microeconomía samuelsoniana es en general superior a las visiones sociológicas en términos de “Teoría de Roles”.

Por otro lado, todo esto nos da pistas de cuando los mercados son eficientes, es decir, cuando se cumplen los teoremas de la economía del bienestar. En ocasiones, cuando sus presupuestos no se cumplen, las interacciones de mercado pueden tener problemas de información, o costes de transacción muy fuertes- por eso no regalamos dinero. Además, las instituciones sociales -la norma social que nos dice que hay que hacer regalos en navidad- afectan a las cosas que podemos o no podemos hacer- nuestro conjunto de elección.

Una pregunta adicional es saber si los regalos navideños son o no son eficientes. Ahí tenéis la gente que directamente regala dinero, o la gente que no celebra la navidad. Como he dicho, se trata de una institución sujeta a la regla de los rendimientos crecientes- una vez que la hemos aceptado, es muy dificil desviarse- y es perfectamente posible que todo el mundo prefiriera que le regalaran dinero pero como los demás no lo saben, se sigan haciendo regalos normales. En ese caso, los Reyes Magos deberían repasar su libro de micro.

Nota: Siento los ejemplos en libros y ropa, es lo que se regala en mi familia.

Descubro a posteriori (con un mes y pico de retraso) un interesante (fascinante) post de Mario García sobre los juicios de Nuremberg.

 En el post en cuestión Mario plantea una serie de problemas de “legalidad” relacionado con la forma y el contenido de los juicios. Concretamente, plantea un problema de estándares procesales (reglas de prueba, derecho a una defensa justa, la imparcialidad del tribunal) así como un problema de legalidad penal relacionado con el hecho de que las leyes que sancionaban el delito no eran anteriores a los hechos delictivos y por tanto violan el principio general de irretroactividad.

Al leer los comentarios así como algún post que lo enlaza, la posición de Mario es calificada como “positivista”- él mismo se autodefine así-, por oposición a ius naturalista. Una de las razones por las que empecé a tener un blog- que ya no es ahora- es para poder hablar de derecho y de hecho me gustaría que tuviéramos una blogosfera jurídica un pelín más desarrollada. En este post intentaré presentar un objección a su forma de ver las cosas y de paso, intentar ilustrar lo que es un problema de filosofía del derecho de cierto hondura.

Un par de definiciones 

 En primer lugar me gustaría dar algunas definiciones. El problema de base que existe en todo esto es un problema de teoría del derecho. Lo que yo entiendo por teoría del derecho es la rama de la filosofía del derecho que, análogamente a la epistemología en la filosofía de la ciencia, intenta definir qué es y qué no es derecho. Esto es, intentamos encontrar un criterio de demarcación para separar lo jurídico de lo no jurídico.

En epistemología, ese criterio suele ser el de Popper del falsacionismo, o el del caracter degenerativo o progresivo de un programa de investigación de Lakatos. Dado que el derecho no es una disciplina científica- no en el sentido popperiano ya que tiene pretensiones normativas- la teoría del derecho tiene sus escuelas en la definición de un criterio de demarcación. En este campo, el abismo más importante es el que nos separa a ius positivistas y a ius naturalistas. (i y ii )

Pienso que se nos puede separar en función del punto de vista siguiente. Los ius naturalistas se caracterizan por creer que existe un criterio normativo que permite de forma atemporal y ahistórica definir qué es y no es derecho. Es decir, el derecho debe ser justo o bueno, o ético, o adaptado a la ley de dios para ser derecho; debe tener un contenido o unos requisitos concretos para ser tal.

Por el contrario los ius positivistas pensamos que el criterio de demarcación es más contingente. En general, solemos dudar de que pueda existir una noción trans-histórica de justicia o de lo que es bueno, pero no es necesario aceptar una forma de relativismo histórico normativo; es suficiente con pensar que, a nivel metodológico, el derecho no tiene que coincidir con un determinado contenido; el derecho puede ser malo, o puede ser éticamente reprobable, o injusto, y seguir siendo derecho.

Los positivistas nos dividimos entre “realistas” y “normativistas”. Lo que ambos compartimos es que el Derecho es algo contigente, pero diferimos respecto a qué es contingente. Los realistas piensan que es contingente a una realidad histórica, social, o empírica concreta y su criterio de demarcación es la “eficacia”; una norma es derecho si es eficaz, no lo es si no es eficaz. Cuando una norma se cumple, podemos decir que es derecho porque la gente la usa, la utiliza, etc,… no lo es si es al contrario. Lo normativistas por el contrario piensan que la juridicidad debe venir de los criterios de validez formal y material estipulados por el propio ordenamiento jurídico. Cuando Kelsen habla de teoría pura del derecho y define su pirámide donde la norma superior otorga sus criterios de validez a las normas inferiores, está solamente defendiendo una visión normativista; la juridicidad debe ser juzgada en función de los criterios de validez normal, la esencia de la democracia es el procedimiento.

Mi visión personal es el institucionalismo (Hauriou, Santi Romano) que está a mitad de camino entre ambos. Las normas son jurídicas o no en relación con un determinado ordenamiento jurídico (normativista) pero un ordenamiento jurídico es el conjunto de reglas que gobiernan una institución (realismo) entendida como un grupo humano guiado por una idea. Además, soy menos nazi que kelsen a la hora de hablar de requisitos de validez; estos pueden ser implícitos y uno debe hacer interpretaciones constructivas para que el ordenamiento sea completo-tenga soluciones para todos los casos posibles; pero todo esto es relativamente indiferente para el caso que nos ocupa.

 Las fallas del argumento de Mario

Una vez que he expuesto cuál es la tipología con la que voy a proceder, vamos a ver como cuadra esto con su argumento. Mario considera que su visión es positivista y pienso que lo justifica diciendo que cuando algunos actos se cometieron, no había ninguna regla jurídica vigente que los definiera como delito, luego debieron haber absuelto a los susodichos.

No obstante, el patrón de razonamiento de Mario es típicamente ius naturalista. Un patrón positivista tendría los dos pasos siguientes:

1. Identificación del ordenamiento jurídico respecto al cuál estamos razonando
2. Identificación de las reglas relevantes para los hechos tratados
3. Aplicación de esas reglas

No obstante, Mario omite el paso 1 que, como he dicho, es característico de un patrón de razonamiento positivista. Al contrario, pasa a enjuiciar algunos aspectos- procesales y no procesales- como el principio de legalidad (ningún delito sin ley previa) o una serie de estándares procesales. Mi pregunta es: ¿en qué ordenamiento se encuentran las reglas que definen esos estándares procesales? ¿qué reglas dicen que un tribunal debe ser imparcial, independiente etc? ¿por qué las leyes penales no pueden ser retroactivas? Si suponemos que existe algo así como un “rule of law” atemporal que define lo que es y no es jurídico, entonces estamos en una situación donde el derecho, para ser tal, debe tener un contenido concreto y, por lo tanto, ius naturalista.

Al contrario, el positivista que hay en mí entiende que un ordenamiento jurídico puede definir, perfectamente, una serie de normas que tenga carácter retroactivo, unos estándares procesales más laxos, etc… Por supuesto que esto no me parecería justo, pero desde luego eso no eximiría al procedimiento y a los juicios de su legalidad ya que la legalidad debe ser determinada en función de criterios contingentes. Una explicación normativista diría que, en relación con el ordenamiento jurídico relevante, esas normas eran jurídicas. Un realista diría que desde luego esas normas eran eficaces dado que los aliados habían ganado la guerra; lo que nadie podría decir sin hacer referencia un patrón de razonamiento ius naturalista es que esas normas eran a-jurídicas por no cumplir con una serie de estandares atemporales.

El problema del positivismo es tal como Mario lo ve que estamos admitiendo que los actos de los que hablamos eran acordes a la ley cuando se ejecutaron y dejaron de serlo después. Sin embargo, no veo ningún problema en que el derecho pueda cambiar a lo largo del tiempo; esa es la consecuencia de tener una teoría jurídica que nos sirva para razonar jurídicamente en todos los ordenamientos y circunstancias sociales: que debemos adaptarnos al contexto y nuestro criterio de juridicidad material es contingente.

 Mi única objección a la legalidad de los juicios sería la siguiente; si se pudiera demostrar que, dadas las reglas del ordenamiento jurídico relevante, existe una contradicción entre estas reglas y la aplicación de los jueces, el juicio sería inválido. Esto sería un argumento jurídico. Sin embargo, dado que las reglas de ese-improvisado y naciente- ordenamiento jurídico internacional eran muy amplias, creo que sería muy dificil establecer esa contradicción.

Una vez que hemos separado el análisis de lo jurídico de lo normativamente aceptable, la censura de Mario de los juicios se hunde por su propio peso o al menos presenta bastantes problemas. Es decir, cuando aceptamos que una censura moral debe partir de una concepción moral de la justicia, separada de los problemas de juridicidad, esto nos permite relativizar los problemas de juridicidad. Si de lo que se trata es de decir que lo que hicieron hombres individuales estaba mal (no si era ilegal), entonces las sutilezas procedimentales, tan importantes cuando hablamos de Derecho, pierden importancia. El argumento de censura de Mario debería entonces argumentar si la violación de las exigencias de juridicidad es suficiente para considerar que los condenados de Nuremberg no merecían ser condenados y debería hacer esto invocando argumentos morales, de los que las consideraciones jurídicas solo deberían ser una parte. ¿Era justo definir estándares procesales ex post? ¿era justo ahorcar a criminales nazis por cosas que consideramos horribles pero que no eran delito cuando se cometieron? Éste es un debate en el que, por desconocimiento de los hechos, no entraré, pero en cualquier caso creo haber demostrado que su argumento no es positivista, sino ius naturalista.

Se queja amargamente Withard de que la nominación de Zaplana en el consejo de administración de telefónica sea, no ya un caso aislado de intervencionismo económico, sino de hecho la regla. Egócrata hablaba el otro día del problema de jubilar políticos y de la ley de incompatibilidades, así que yo hoy hablaré del caso concreto de las industrias de red. Lo que me gustaría defender en este artículo es que, aunque la queja de Withard está justificada, si uno tiene en cuenta el contexto, el pasado y de donde venimos, el tono pesimista y derrotista no lo está en absoluto.

Las industrias de red son esos extraños monstruos que en general están horriblemente regulados y organizados bajo el signo del servicio público cuando, en realidad, son empresas privadas. En general suelen ser grandes empresas como la telecomunicaciones, la energía, el suministro de agua, correos (sobre el que un servidor terminó el otro día una tesina de 90 página así que si alguien quiere contratarme…, fin de la publicidad gratuita),…

1 Un poco de historia

Uno tiene que empezar recordando que, en el pasado, las industrias de red no eran empresas, eran departamentos ministeriales.

Esto se debe a razones históricas. En primer lugar, las inversiones eran demasiado grandes para que un operador privado pudiera hacerlas por su cuenta y solo las infraestructuras del Estado (recaudar impuestos, tener a los tipos mejor formados, etc…) podían juntar los recursos necesarios para ponerlas en marcha. Además las industrias de red eran generalmente lo que se llaman sectores estratégicos (la electricidad, el agua, las comunicaciones,..) ligados a la seguridad nacional. Por último, uno tiene que situarse en el mundo pre-liberal de principios de siglo o de mediados del siglo pasado (la posguerra la reconstrucción,…) donde se consideraba al Estado como el agente principal del desarrollo económico. (en Francia todavía había planes quinquenales en esa epoca)

En ese contexto, correos, telefónica, la electricidad, el agua, eran una parte del Estado como lo son el ejército o la policía. En algún momento de finales de los años ochenta y en el contexto posterior a la revolución conservadora, la ofensiva neoliberal en economía (la escuela de Chicago, etc) y sobre todo en el contexto de la realización del mercado interno con el acta única, alguien pensó que sería bueno liberalizar esos sectores que, o bien eran empresas públicas muy reguladas o bien eran directamente partes del Estado.

2 Economía de la desrregulacion

La teoría económica nos explica que las empresas con competencia funcionan mejor que los monopolios. Las razones son varias y no me voy a parar a explicarlas ahora, pero en general hay que quedarse con que con un monopolio tenemos menos producción y precios mas altos que crean beneficios extraordinarios para las empresas que llamamos “rentas”: precios que están por encima de lo que cuesta producir a precios de mercado. Además, los monopolios tienen menos incentivos para innovar porque su situación está protegida y no necesitan comptir.

La idea de la desregulación es relativamente fácil; nos cargamos la regulación, privatizamos la empresa y dejamos que el mercado y la competencia hagan su trabajo. El mercado seleccionará a las empresas mas eficientes eliminando a las que lo sean menos y tendremos un mecanismo de asignación de recursos buena bonita y barata.

Suena bien ¿cierto? Bueno, no tan rápido. Hay varias razones para creer que la liberal medida de desrregular y privatizar no dará lugar a una situación eficiente.

En primer lugar, hay consideraciones de política industrial. Egócrata nos explicaba que la política industrial es una quimera, y lo cierto es que yo comparto su opinión. Sin embargo, desde el punto de vista de la teoría económica es uno los argumentos más sólidos que haya. La idea es relativamente simplemente; hay industrias con carácter estratégico que generan “externalidades positivas” beneficios que el sector privado no tendrá en cuenta porque no son perfectamente apropiables. Las industrias de red en general generan fuertes externalidades (sobre todo en las que la tecnología juega un papel más importante como las telecomunicaciones).

En segundo lugar, son un instrumento de política regional, es decir, son infraestructuras. Por la misma razón por la que tenemos carreteras públicas (para comunicar espacios aislados) necesitamos también teléfonos, correos, electricidad, etc,… accesibles en lugares remotos donde el mercado no acudiría de otra forma. La idea es que la inversión inicial es demasiada costosa pero una vez realizada podrá ser amortizada en el medio plazo. Un empresario privado no construirá una carretera que vaya hacia ese pueblo perdido de la mancha donde producen los mejores botijos, no obstante, si el Estado garantiza el acceso, es posible que ese lugar se desarrolle y la industria del botijo se desarrolle mucho dando lugar a una región próspera. Pero eso no ocurrirá a menos que haya carreteras, servicio de correos, electrizad, etc,… que sostengan ese desarrollo.

El tercer y en realidad más importante argumento es el hecho de que esta industrias suelen ser lo que se llama un “monopolio natural”. Es decir, un lugar donde la estructura de costes es tal que, si dejamos al mercado funcionar solo, tendremos un monopolio. El monopolio pondrá precios de monopolio y tendrá los mismos problemas que tienen los monopolios. La idea es que es mejor tener un solo cable, una sola tubería o una sola red de distribución (todo el suministro puede hacerse a través de uno solo y es óptimo, socialmente, hacerlo así). Sin embargo, esto es un problema porque la empresa que controle ese único cable pondrá precios de monopolio y tendremos los mismos problemas que al principio.

Además, aunque la teoría económica solía pensar que la estructura de una industria (el número de empresas que caben) es una función determinista de la estructura de costes (si hay costes fijos o variables, en este caso la red), la organización industrial pensada bajo el ángulo de la teoría de juegos nos da que pensar que existen varias situaciones de equilibrio y que es por lo tanto igual de posible que existe un monopolio, un oligopolio o un mercado competitivo y esto depende de cómo se privatice. Si se privatiza sin más, lo único que tendremos será un cambio de un monopolio privado y a menos que las autoridades de competencia garanticen el acceso, no tendremos las ganancias de la competencia.

Todas estas razones sugieren que el mercado dejado a su libre albedrío no dará lugar a una situación económica eficiente. Si el monopolista (privado) puede abusar de su situación dominante, si solo se preocupa de maximizar beneficios, tendremos una situación con precios altos, mercados desabastecidos y consumidores insatisfechos.

3. Liberalización y regulación

Las soluciones que se adaptan generalmente son de dos tipos: en lugar del binomio liberal (desrregulación+privatización) se suele adoptar una forma distinta para introducir competencia en el sector.

En primer lugar, se suelen aplicar medidas de liberalización, es decir, una serie de políticas normalmente de competencia, para asegurarse de que el monopolista privado no se dedica a abusar de su posición dominante en el mercado. La idea es regular los segmentos en los que la competencia es viable y hacer su acceso obligatorio. Por ejemplo, en la cadena de valor de las telecomunicaciones uno tiene un segmento que es un monopolio natural (la red de distribución) y otros que no lo son (la venta de teléfonos, por ejemplo).

El problema es que si nos limitamos a privatizar, la empresa privada podrá limitar el acceso al mercado competitivo (convirtiéndolo en un monopolio). Es decir, telefónica puede decir “yo solo funciono con teléfonos vendidos por telefónica”. Esto le permitiría tener un monopolio (y precios de monopolio) no solo en el monopolio natural (la red de distribución) sino también en el mercado competitivo teniendo más beneficios que de otra forma ¿cuál es la solución? Bueno, lo que se hace en la electricidad, en las telecomunicaciones, etc… es regular el acceso; obligamos a la empresa que tiene la infraestructura a vender el acceso a precios razonables a los competidores.

En segundo lugar, se regulan los segmentos que son monopolios naturales. Como dije más arriba, el problema de un monopolio es que uno tiene menos producción y precios más altos. Además, están los problemas de política industrial y regional. Para se suelen imponer obligaciones de servicio público (precios regulados, obligación de servicio universal,…) y a menudo subvencionar estas empresas. En teoría, esto asegura que el monopolio establece precios que son iguales al coste y que todo el mundo tiene acceso al servicio.

¿Como se desarrolla una liberalización? Bueno en general el proceso es sencillo. El proceso suele comenzar con una medida de una institución europeo limitando los abusos monopolísitcos de la empresa en cuestión. Esto a su vez da lugar a que haya un reglamento o una directiva dirigiendo el proceso.

En primer lugar, se regula la competencia en el sector; se explican las condiciones de acceso, como debe funcionar la entrada en el mercado, etc… En segundo lugar, se establecen obligaciones de servicio universal: qué áreas geográficas se deben servir, qué precios se deben establecer, etc… En tercer lugar, se suelen prever medidas para que exista una integración internacional que y las empresas de otras regiones no sean discriminadas. Por último, se abolen determinadas medidas estatales que restringen el acceso y se crean autoridades de regulación independientes.

4 Cuando los economistas descubren la economía política.

El problema es que, por supuesto, no es tan fácil. Regular no es gratuito ni sencillo.

En primer lugar, los gobiernos no saben cuál es el nivel de precios competitivo. Suena muy bien decir “vosotros hacéis esto y nosotros os pagamos lo que os cueste”. Pero si le dejamos a la empresa que diga cuanto le tienen que pagar, lo normal será que infle los costes. Como solo la empresa sabe cuanto le ha costado realmente el gobierno no puede reembolsar exactamente el precio sin estar subvencionando a la empresa. Además, si el gobierno se compromete a reembolsar el coste, la empresa no tendrá incentivos para reducir sus costes y ser más eficiente. ¿Qué solución hay? Bueno, lo que se suele hacer es subvencionarlo a medias; el Estado reembolsa una parte y la empresa se queda con el resto. La empresa tiene entonces incentivos para reducir sus costes ser más eficientes, pero entonces tendrá rentas.

En segundo lugar, los gobiernos son vulnerables a presiones políticas por grupos de interés, concretamente por grupos empresariales. Como explica Withard, es probable que la nominación de Zaplana en telefónica se haya hecho previa llamada a Moncloa. La realidad es que la influencia de los políticos en las empresas es un recurso muy valioso para todo el mundo (para todos los partidos políticos se entiende) ya que asegura contactos, poder y una jubilación saludable y nadie querrá hacer que eso cambie.

Aunque la queja de Withard tiene sentido, ponerle remedio es algo muy difícil. En el mundo de la piruleta donde no hay economía política ni teoría de la elección pública, los políticos regularían los monopolios obligando a pagar de acuerdo con los costes. Pero en la vida real esto no es posible. Una de las cosas que no es posible es para Bruselas controlar que esto se hace respetando el mercado común.

Si controlar a las empresas es difícil para las autoridades de regulación nacional que conocen el entorno en el que se mueven y tienen bastante recursos, es algo incluso más difícil para las instituciones de Bruselas que viven lejos y sin influencia razonable en las autoridades nacionales. La regulación no está prohibida, como ocurre en otros mercados, sino permitida, pero controlar que la regulación se haga sin subvencionar o introducir restricciones en el mercado es aún más difícil. Para la DG competition de Bruselas o la DG mercado interno es muy difícil diferenciar entre regulación saludable y eficiente, y cacicada despótica.

En general, las autoridades de regulación deben ser independientes, sin embargo esto es algo realmente difícil de lograr al menos en un estado democrático donde los políticos, como todos los demás tipos, responden a incentivos. No es posiblemente regularlos legalmente (ya que no se pueden codificar reglas para cosas que ocurren en la sombra) ni tampoco se puede evitar que los políticos metan sus sucias manos en la industria porque es algo que ni siquiera es deseable. Si los políticos pueden controlar la industria y su funcionamiento, entonces es prácticamente inevitable que la cuestión se politice.

Por supuesto, esto no responde a por qué estas corruptelas ocurren a nivel nacional y no tenemos un mercado integrado a nivel comunitario. Lo que yo argumentaba en mi tesina es que el proceso de liberalización es un proceso esencialmente interno donde los políticos utilizan la unión europea para llevar a cabo la liberalización. Si la liberalización se produjera a nivel interno, tendría el problema de no ser creíble ya que los políticos serían susceptibles a presiones de grupos internos que intentarían revertir el proceso-. Imaginemos un gobierno francés con sus cooperativos sindicatos intentando liberalizar, digamos, lo que sea. El proceso no sería creíble, los competidores no tendrían incentivos para entrar y las empresas no tendrían por qué modernizarse porque no hay una amenaza externa.

Ya que las decisiones comunitarias son mas irreversibles (necesitan decisiones con mayoría cualificada) y están más aisladas de la presión electoralista (donde los grupos de presión pueden hacer más daños), esto permite a los gobiernos tomar la decisión de liberalizar y dejar el trabajo (políticamente) sucio a una institución que no controlan, en este caso la comisión o la corte de justicia. Ya que ellos no pueden dar marcha atrás, los grupos de presión no tienen incentivos para intentar hacer que el proceso dé marcha atrás. Pero una vez que el efecto esencial de la liberalización se ha llevado a cabo (la modernización,. Reorganización) los políticos siguen teniendo interés en mantener cierta influencia sobre las empresas.

Por otro lado, tampoco termina de ser deseable que las autoridades de regulación estén centralizadas a nivel comunitario ya que esto las harías relativamente ineficientes. Tal como funciona hoy por ejemplo, la autoridad de competencia, la Comisión solo se ocupa de una minoría de casos dejando el resto a las autoridades nacionales y en este caso estamos hablando del caso de mercados donde existe un mercado comunitario. En las industrias de red, sin embargo, por razones técnicas y culturales, los mercados están muy segmentados a nivel nacional.

5. Libre mercado, regulación y melancolía 

Lo que hay que entender es que es muy difícil conseguir que las industrias de red funcionen como un mercado competitivo cualquiera. No son mercados competitivos y por eso es necesario regularlas. Desde el momento en que están a medio camino entre ser un bien público y un bien privado, es mucho más difícil controlar lo que hacen los políticos.

Como en todo, la ley de la gravedad produce un melancólico tradeoff irresoluble entre regulación y poder de monopolio, entre los fallos del gobierno y los fallos del mercado. Este trade off debe resolverse mediante un proceso de optimización que para los no especialistas depende de los prejuicios de cada uno respecto del mercado y las autoridades de regulación. Alguien optimista respecto a las autoridades de regulación querrá más regulación mientras que alguien más escéptico respecto a la regulación preferirá atar las manos a las autoridades para evitar presiones políticas so riesgo de dejar que las empresas abusen de su poder y esto cree pérdidas para los consumidores. En cualquier caso, lo que es seguro que hay es un tradeoff, es decir, nada sale gratis. Ninguna de las dos soluciones extremas (departamento ministerial o desrregulación total) son aceptables para nadie que no sea un extremista político.

Sin embargo, para mí el diagnóstico no es tan pesimista. La politización es algo relativamente inevitable. Además cuando es menor, no es más que un problema marginal. Las corruptelas y el amiguismo existen en todos los ámbitos, incluso en el empresarial. Tendemos a pensar que cuando las cosas ocurren en el mercado ocurren siempre de forma eficiente y que cuando ocurren en el ámbito político solo ocurren por amiguismo. El amiguismo es un fenómeno común en el ámbito empresarial donde los accionistas tienen problemas parecidos a los de los ciudadanos para controlar los nombramientos y la acción de los gestores. El problema es que cuando ocurre en el ámbito político nos escandalizamos mientras que en el ámbito privado es algo relativamente invisible, pero los dilemas principal agente existen en todos sitios.

 Pero además, es un ámbito en el que hemos progresado significativamente especialmente en la última legislatura y en el que seguiremos progresando si continúa avanzando la integración europea. El proceso de liberalización es, globalmente, un éxito. Tampoco es probable que veamos como cada vez hay más intervencionismo y corruptelas. Estas son posibles porque son marginales y relativamente benignas y no causan mayores problemas y si fueran más descaradas o problemáticas, las autoridades de regulación se ocuparían de ellas.

Nota: Dedico este post a nuestro esbirro particular del establishment jurídico Jorge Ramos, a ver si se anima y escribe algo. Un saludo desde fuera de Matrix, aquí se respira aire fresco. (hablo como ex-adicto). También me gustaría dedicárselo a Kantor, que vea que los juristas somos algo más que rent seekers :P. Este post se encuentra en cierta forma a medio camino entre los dos.

Introducción 

Lo primero que nos explican a la facultad es que la “empresa” no existe en derecho. Existen las sociedades anónimas, el mercader individual, el profesional liberal, las sociedades de responsabilidad limitada, pero no la empresa como tal. Las distintas formas legales que puede adoptar una empresa en general son enseñadas en las facultades de empresariales como un “menú” de elecciones con ventajas e inconvenientes.

Así se puede decir que el derecho no tiene propiamente una perspectiva teórica unitaria de lo que es una empresa. En realidad, el problema reside en que las distintas formas de empresa están repartidas en las distintas ramas del derecho con distintas perspectivas teóricas. La balcanización del derecho en ramas ha destruido toda posibilidad de teorización conjunta

1. Mercantilistas y civilistas

La pertenencia a un gremio en general condiciona los mecanismos de respuesta y los juristas no son una excepción. En el campo del derecho la concepción de la empresa es entendida de forma bastante distinta en función de la rama de especialización a la que se pertenece y la forma en que se analiza la empresa tiene mucho que ver con esto.

El derecho civil continental se asienta sobre el dogma de la autonomía de la voluntad y del individualismo radical. Las construcciones teóricas de los civilistas suelen girar en torno a realidades puramente míticas y generalmente desconectadas de la realidad desde tiempos del imperio romano. Así, para un civilista una empresa es fundamentalmente un individuo, comerciante o no, que intercambia servicios o bienes concluyendo contratos y estando sujeto a toda clase de obligaciones.

En general, los civilistas suelen tener problemas para explicar qué es una empresa cuando se trata de una sociedad, sobre todo en lo que concierne a su organización interna. Según el código, la sociedad es un contrato “el contrato de sociedad”. Sin embargo, es realmente complicado explicar desde la perspectiva contractual como pueden existir “contratos” con personalidad jurídica, capacidad jurídica e intereses propios distintos de los contratantes (un ejemplo totalmente explicable es por ejemplo la llamada “operación acordeón”). Aunque hay esfuerzos de sutilidad impresionantes para explicar esto (como la noción “contrato de organización”) es evidente para cualquier persona con cierto sentido del pragmatismo que una sociedad no es un contrato.

Esto es problemático desde el punto de vista teórico porque eso implicaría que existen derechos y obligaciones (los que derivan de la condición de socio) que no son fruto de un contrato libremente negociado que contiene los elementos de objeto causa y consentimiento que le otorgan su validez, haciendo saltar todo el espíritu individualista.

Estas consideraciones han llevado a los mercantilistas a formular una perspectiva relativamente a-teórica basada en el pragmatismo. A menudo los mercantilistas suelen prácticos que ejercen la profesión de abogados y no sólo académicos. Al estar en contacto con la realidad económica y social, saben los problemas que tienen las teorías jurídicas que se asientan sobre el consenso de un grupo de profesores para explicar los desarrollos de la jurisprudencia. La actitud de mis profesores de mercantil solía ser por lo tanto el escepticismo respecto a las “grandes teorías”, renunciar a toda perspectiva de sistematización de las reglas y limitarse a explicar lo que se puede y no se puede hacer en la vida real.

Aunque esta explicación tiene la ventaja de ser pragmática, es una perspectiva que lleva a reducir el derecho a una colección de leyes y reglas individuales sin ninguna coherencia interna o colectiva. Dejando a un lado la soberbia teórica que caracteriza a los juristas, esto es algo que tiene importancia real ya que la unidad y la coherencia teórica del sistema permiten predecir las soluciones futuras. Las normas no se interpretan de forma aislada y literal sino de forma teleológica y en su contexto y es por lo tanto necesario tener una perspectiva de unificación

2 La perspectiva publicista

Desde el paper de Coase sobre la naturaleza de la empresa sabemos que existen dos tipos de mecanismos para gestionar los recursos: los mecanismos jerárquicos, centralizados caracterizados por fuertes economías de escala y los mecanismos descentralizados, coordinados y relativamente informales caracterizados por bajos costes de transacción y regidos por el sistema de precios. De los primeros el prototipo es el Estado, de los segundos el mercado.

De alguna forma esto es algo que estaba en la conciencia del liberalismo desde sus orígenes y la construcción teórica del derecho continental nacida de la revolución francesa lo refleja: de un lado tenemos el derecho público que rige relaciones de jerarquía, de poder y se caracteriza por acciones de carácter unilateral (el acto administrativo) y por otro lado tenemos el  derecho privado regido por acciones bilaterales caracterizadas por el libre consentimiento de las partes (el contrato) el laissez faire, la igualdad y la igualdad formal . A cada uno le correspondían un conjunto de actividades radicalmente distintas y por lo tanto un sistema normativo distinto y una metodología distinta. El gran cisma de la comunidad jurídica es por lo tanto el que nos divide a publicistas y a privatistas.

No deja por lo tanto de resultar irónico que seamos los publicistas los que estamos mejor armados para explicar la institución clave del capitalismo qué es la empresa. En realidad, una empresa es también un mecanismo centralizado de organización de recursos, no un mecanismo descentralizado. Por esa razón, su teorización será mucho más parecida a la teorización del Estado que a la del mundo de las transacciones voluntarias. Las relaciones que se producen dentro de una empresa (no entre empresas) deben analizarse de forma análoga a las prerrogativas de acción unilateral, de decisión ejecutoria y de jerarquía que existen, por ejemplo, en el derecho administrativo. Los derechos de los socios de una gran sociedad anónima se puede realizar, de forma mucho más clara, si uno emplea los instrumentos teóricos del derecho constitucional (ciudadanía, decisión por mayoría, derechos fundamentales, división de poderes) que si uno utiliza la teoría de la autonomía de la voluntad.

3 El Estado es una institución

El ataque del contractualismo no sólo ha afectado al derecho privado, también al derecho público. Locke, Hobbes, Rousseau y todos los teóricos del Estado moderno concebían el Estado como un contrato. Aunque esto puede tener sentido para la teoría política, no lo tiene en ningún caso para la teoría jurídica. Si el Estado es un contrato, se trata de un contrato donde no existe causa ni consentimiento, es decir, no es un contrato en sentido del derecho civil.

Mi teorización favorita de la administración es la de Hauriou. El gran administrativista francés estuvo entre los que realizaron la heroíca tarea de hacer entrar el Estado en el mundo jurídico. Durante casi un siglo, el Estado había sido considerado como una expresión de la soberanía y por lo tanto un poder ilimitado y en ningún caso alienable o controlable por el derecho. El objetivo de Hauriou era por tanto intentar explicar como era posible que la administración, parte esencial del Estado, estuviera sometida al derecho.

Para Hauriou, el Estado no es un contrato sino una institución. Una institución es un grupo humano guiado por una idea. Es importante entender esto: un grupo humano que deambula por la calle no es una institución, sin embargo si ese grupo decide ponerse a hacer algo en conjunto se transforme en una institución. Instituciones hay varias, está el Estado, por supuesto, pero también lo es la familia o incluso, desde la perspectiva de este artículo, la empresa.

En términos más prácticos, lo que Hauriou viene a explicar es que cuando para un grupo de individuos (el grupo humano) existe una dimensión de suma no nula suficientemente importante (la idea) ésta guía a los individuos para hacer algo juntos y forman un actor colectivo (la institución) que debe disponer de mecanismos de poder organizado (tecnologías del compromiso) para cumplir su objetivo.

La construcción de Hauriou no es inocente: es una forma de delimitar el ámbito del Estado. Si la administración tiene una función (la idea de obra) lo que ésta pueda o no pueda hacer estará delimitado por lo necesario de esta función. Para Hauriou, de raíz radicalmente liberal, lo que caracteriza a la administración de un Estado libre es que su idea de obra es la protección de la libertad de los individuos que son sus miembros.

El desarrollo posterior del institucionalismo es interesante. Santi Romano (seguramente, el mejor jurista de la historia) dirá lo que caracteriza a una institución es tener un ordenamiento jurídico “ubi societas, ibi ius”. “Toda organización humana, incluso una sociedad de bandidos, tiene un ordenamiento jurídico”. Esto encaja perfectamente con lo anterior: el ordenamiento jurídico no es más que un subproducto de la idea que inspira la institución, es decir, un concretización de la idea institucional. Por ejemplo, si suponemos que la idea que guía a una institución es la protección de la libertad de su miembros, podemos decidir que es necesario que exista un órgano que proteja esa libertad. A su vez, habrá que proteger a los miembros de los potenciales abusos de ese órgano y por lo tanto poner reglas que le hagan contrapeso. De esta forma, todo el ordenamiento jurídico emana de la idea principal.

Esta idea complementa el normativismo que formularía la teoría austriaca. Para Kelsen, por ejemplo, el Estado no es más que un conjunto de normas organizadas en forma de pirámide donde la norma superior otorga su validez a la inferior. El problema de Kelsen es que su sistema describe un ordenamiento muerto donde lo único que cuenta son las reglas de validez formal, pero no las reglas de validez material (la esencia es el procedimiento). Para un institucionalista, las reglas inferiores son válidas en la medida en que sirvan a la idea superior de la institución (la libertad, en el caso de Hauriou) y las normas de procedimiento están supeditadas a la consecución de la idea.

De esta forma resulta sencillo explicar los elementos centralizados de una institución sin tener que recurrir a las fantasías de los contractualistas. Dado que existe un problema de acción colectiva, es necesario tener sistemas de organización más o menos centralizados donde no se requiere el libre consentimiento sino también la jerarquía, la decisión por mayoría y la coacción organizada necesaria para movilizar recursos con suficiente agilidad y eficiencia. Esto explica que en un Estado se decide por mecanismos de democracia representativa, que el Estado tenga prerrogativas de acción unilateral, etc…

4. La empresa es una institución

Si la teoría institucional puede explicar el Estado, en principio, también debería poder explicar la empresa y el derecho que le es aplicable. El primer autor en formular esta teoría será el comercialista francés Georges Ripert en su libro “Aspects juridiques du capitalisme moderne”.

Para el institucionalismo la empresa es un conjunto de recursos humanos y materiales regidos y organizados por un ordenamiento jurídico que resulta de una idea (en este caso, la idea es generar riqueza). Aunque desarrollar todos los aspectos institucionales de la empresa sería tema para una tesis doctoral, intentaré explicar algunos.

Un primer elemento es el interés social. Si la empresa es un contrato, o una cadena de contratos, la estructura solo tiene en cuenta los intereses individuales-egoístas de cada una de las partes del contrato, pero no toma en cuenta el interés colectivo. El interés social es una tecnología de compromiso: los integrantes de la institución (los llamados “stakeholders”) tienen un interés colectivo en que la empresa genere riqueza.

La consecuencia del interés social como interés distinto y diferenciado del de los socios de la empresa aparece en todo su esplendor cuando sacamos a la luz la personalidad jurídica. La personalidad jurídica es lo que permite ser sujeto de derecho y obligaciones. Las cosas no actúan y no tienen personalidad jurídica, en cambio los seres humanos sí actuamos y por eso tenemos personalidad jurídica (poseemos derechos y obligaciones) y tenemos capacidad de actuar jurídicamente para proteger nuestro interés propio. El punto esencial es que las instituciones también actúan (son un actor colectivo) y por lo tanto deben disponer de instrumentos jurídicos para poder actuar, esto es, la personalidad y la capacidad jurídica.

Una vez que tenemos el interés social como idea fundadora de la institución, tenemos también un ordenamiento jurídico en potencia. Es el interés social combinado con las necesidades de la acción colectiva el que explica el esquema organizativo-jurídico de una empresa.

El ejemplo más claro es el de una sociedad anónima al igual que el Estado, tiene órganos encargados de definir el interés social (las juntas de accionistas son como un parlamento) órganos encargados de aplicarlos (el consejo de administración que es como el ejecutivo), tiene autoridades independientes encargadas de vigilar a los dirigentes (los expertos contables y auditores), tiene una separación de poderes (la división de competencias entre los distintos órganos), tiene ciudadanos (los stakeholders tienen derechos y obligaciones de contenido variable en función del interés social, y también tienen derechos fundamentales como el principio de responsabilidad limitada a la aportación inicial) y tiene una constitución (los estatutos) y por lo tanto un ordenamiento jurídico interno.

De esta forma, los poderes de los directivos no son derechos subjetivos que estos ostentan. Un derecho subjetivo es una facultad jurídica cuya justificación es proteger el interés del que lo ostenta. Pero un directivo no actúa en su interés propio, sino en el interés de la sociedad que representa, no se trata por lo tanto de un derecho sino de una función social, análoga a la que cumple un funcionario en una administración pública.

Desde mi punto de vista, la aplicación más interesante de la teoría institucional a la empresa se refiere al derecho concursal. Cada vez más, el derecho concursal tiende a centrarse en sacar a flote a las empresas y no en proteger a los acreedores. Si existe posibilidad de intervenir una empresa, de limitar los derechos de sus dueños, esto sólo puede hacerse en nombre del interés social. Lo mismo ocurre con la llamada operación acordeón donde, encadenando un aumento y una reducción de capital, se puede desposeer a los antiguos accionistas de sus derechos con el fin de volver la empresa solvente. Esto para un institucionalista es un claro signo de que existe un interés propio de la empresa distinto del de los miembros de ésta.

5 Conclusiones

Es posible cuestionar la pertinencia y la utilidad de estos desarrollos. Al fin y al cabo, para el no jurista se trata de un conjunto de abstracciones teóricas que carecen de sentido real. No obstante, es algo que tiene sentido. El derecho se compone de categorías y las categorías comparten significados. Cuando uno razona jurídicamente, es necesario calificar las situaciones, ponerles una etiqueta para poder ver cuál es la solución que se aplica en el caso concreto.

Es esta división en categorías es la que otorga al derecho su carácter sistemático y por lo tanto previsible y coherente. Constriñendo a los órganos que generan derecho dentro de una construcción teórica, estamos limitando su poder para crear derecho y por lo tanto aumentando la previsibilidad y la capacidad de defensa. Esto permite dar savia vital al derecho y hacer desaparecer la perspectiva positivista del derecho como un conjunto de reglas muertas sin razón de ser, permite interpretar las reglas en función del objetivo al que sirven y adaptarlas a las nuevas circunstancias. Es, en definitiva, una forma de alinear la teoría jurídica sobre las ciencias sociales: entender que las normas tienen circunscrito su ámbito de validez por su función y el objetivo al que sirven dentro de una sociedad, y que fuera de este no deben tener función alguna.

Entender que la empresa es una institución es una perspectiva realista que permite poner el concordancia el derecho con la ley de la gravedad. Si en el mundo real existen necesidades de coordinación que resolvemos gracias organizaciones jerárquicas y delegaciones de poder que llamamos Estados a los que aplicamos un conjunto de reglas jurídicas que se adaptan a sus características, nada impide que en casos no estatales de naturaleza, problemas y estructuras análoga (como son las empresas) apliquemos reglas análogas a las derecho público y no las (fantasiosas y egocéntricas) construcciones teóricas de los civilistas.