Hace bastante tiempo que quiero tratar este tema y algunos de los comentarios al ultimo post (mi teclado no pone acentos, por cierto) me han decidido a tratarlo. Hoy he estado en mi libreria favorita donde han fusionado las antes separadas juridica y economica dentro de una mas grande, asi que he podido recordar esos viejos tiempos en los que pasaba mi tiempo disertando sobre conceptos gaseosos de como funciona una democracia basados en la teoria politica abstracta y equilibrios ius naturalistas abstrusos. Esto me ha recordado que a lo largo de los cuatro años de carrera, no hubo una misera clase donde me explicaran como, de hecho, tomaban los jueces las decisiones y no como lo hacian en teoria.

Vamos a empezar por el principio; por la teoria de la division de poderes y la democracia y por lo que NO es. Una democracia no es un sistema donde todas las decisiones las tome el “pueblo”, sea lo que sea el pueblo y la teoria de la division de poderes entendida como un mundo en el que el juez se limita a interpretar las leyes que son la expresion de la voluntad popular es una quimera decimononica.

Una democracia es un sistema donde tenemos una tecnologia, llamada elecciones, para sustituir de forma pacifica a algunos de los individuos que toman algunas de las decisiones, a menudo las mas importantes, que afectan a la vida en comun. El “pueblo” si es que eso tiene algun significado concreto (la frase letal de Duguit “No he comido nunca con una persona juridica”), no toma mas decision que la de reemplazar regularmente a sus gobernantes. Y los gobernantes tienen una serie de poderes para tomar algunas decisiones importante. Pero hay un monton de centros de decision autonomos; desde las decisiones que toman los individuos, hasta, en el caso de la gestion del Estado, las tomadas por las burocracias, sobre las que los gobernantes tienen un poder relativo y a menudo indirecto. El grueso de la vida de un burocrata que toma decisiones transcurre sin que haya ningun control democratico directo sobre su trabajo. Pretender que las leyes son la expresion de la voluntad general es un artificio juridico util, pero una muy mala descrpcion de la realidad. Pensar que un gobierno democratico cristaliza una especie de mandato popular metafisico, es un ejercicio de pedagogia interesante, pero tambien de ingenuidad que ignora lo mas basico de la teoria de la agencia.

¿Que es un juez? Basicamente, un burocrata relativamente aislado de la influencia politica. Mientras que los funcionarios estan sometidos a una jerarquia en la cumbra de la cual estan los politicos, los jueces tienen una serie de mecanismos que les proporcionan independencia. Y esto es asi porque alla en el siglo XVIII el amigo Montesquieu nos explico que los contrapesos (i.e. la descentralizacion de las decisiones) en el poder eran una buena cosa y nosotros le creimos. Pero es, basicamente, alguien que toma DECISIONES, en el sentido bayesiano del termino. Dictar una sentencia y otorgar una licencia de obras no son dos procesos cognitivamente muy distintos. De nuevo, sugerir que los jueces se limitan a aplicar leyes que ya existian de una forma imparcial y abstrusamente precisa como se supone que deberian hacerlo segun las leyes procesales es vivir en el mundo de la piruleta; e intentar ignorarlo porque resulta desagradable es una forma de indignarse de forma demagogica cuando uno descubre la verdad.

Eso no significa que un juez decida de forma arbitraria. Tampoco un burocrata. Si yo trabajo redactando informes sobre paises en desarrollo, tendre que seguir una serie de normas y procedimientos. Desde los procedimientos y fases legales para la aprobacion del informe, hasta las convenciones en el uso de la estadistica pasando por la normas ortograficas y de correccion politica, hasta la voluntad de querer complacer a mi jefe que de otra forma puede cabrearse conmigo, mi accion estara “constreñida” externamente, en el sentido de que no podre hacer lo que me parezca mejor y cada accion llevara aparejada una consecuencia. Naturalmente, la redaccion de una sentencia no sigue las mismas reglas que la de un informe; pero lo que quiero subrayar es que la diferencia es de grado, no de naturaleza: cuando un juez decide hay un margen de apreciacion importante, aunque relativamente pequeño si lo comparamos con otras situaciones en la medida en que debera dar argumentos juridicos.

Por eso, para paliar el problema de la posible arbitrariedad el sistema judicial esta diseñado de forma que haya mecanismos de unificacion de doctrina y de recursos para que las leyes se apliquen de forma relativamente uniforme. Digo relativamente, porque la idea de que dos casos son iguales y se les aplican las mismas normas es un artificio linguistico convencional, no algo que uno pueda “descubrir” ahi afuera, como si nada.

La forma en que nos enseñan a abordar este tipo de problemas en la facultad es preguntando si las aplicaciones de las leyes son coherentes con lo que en teoria deberian ser. Asi, se diserta ampliamente desde el punto de vista filosofico sobre la teoria circular de la democracia y la teoria politica, ignorando si las construcciones ilusorias sobre las se asientan las teorias juridicas son factibles en la practica o no. La pregunta que en general solo se formula de forma implicita es si todo esto es “util” o si funciona como uno podria desear que funcionara y cual es el proposito de todo esto. Un proposito de tener jueces independientes es que permite poner coto a la accion del resto de los burocratas que se saben vigilados. Ademas, cumplen una funcion FUNDAMENTAL de crear derecho y dar una contenido preciso a las normas. Los procedimientos por los que se redactan las normas, procedimientos parlamentarios o adminitrativos, suelen tener una serie de fallos, pueden ser incompletos, etc,… La jurisprudencia llena ese vacio y cambia las normas para que termine funcionando correctamente.

Aunque las leyes, en teoria, no prescriben, todos sabemos que hay leyes en la practica no se aplican, lo que es equivalente a que prescriban. Y tambien hay provisiones legales que tuvieron sentido en su tiempo pero han dejado de tenerlo hoy sin que la letra de la ley haya cambiado una coma. Un ejemplo es el sentido dado a las obligaciones matrimoniales hace cuarenta años y ahora. Y esto sin entrar en la practica de como los jueces han redefinido mucha lineas jurisprudenciales sin que la letra de la ley haya cambiado Esta funcion es importante y es socialmente util, pero es una DECISION en el sentido cientifico del termino, no una aplicacion.

Volviendo al tema del post anterior, las decisiones en la aplicacion de las leyes antiterroristas de los jueces de la audiencia nacional son parte de la politica antiterrorista del Estado entendida como el conjunto de acciones para combatir el terrorismo. Y tiene sentido que la adecuacion de estas acciones a derecho, por ejemplo, se juzgue, al menos en parte, de acuerdo con la coherencia con los objetivos de politica terrorista los cuales estan logicamente influidos por el momento concreto en el que ocurren. Que el ordenaminto juridico evolucione bajo la influencia mutua del poder judicial y el legislativo no solo es normal e inevitable;ademas es deseable y es una de las cosas que hacen de una democracia liberal una fantastica tecnologia para tomar decisiones colectiva.

No me decidia, pero al final si, a escribir sobre el tema de Garzon. Empezamos, como todos estos posts poco cientificos, con una nota autobiografica. No soy en absoluto imparcial en este asunto. Alla en algun pasado lejano estudie derecho y de hecho, tuve la suerte de tener a Garzon como profesor. Ahora preparo oposiciones, en algo totalmente distinto, pero aun asi Garzon forma parte del grupo de gente que mas me ha influido en esta decision y en entender que ser funcionario no es-o deberia ser- tener estabilidad laboral sino sobre todo servir al interes general y una serie de motivaciones ñoñas y altruistas. Pienso grosso modo, que es un heroe, en el sentido de que es alguien que ha hecho cosas excepcionales en momento excepcionales. Siempre me ha fascinado la gente que sugiere, normalmente asentada en alguna comoda tribuna, que Garzon, que es un tipo que ha hecho vivir a su familia dentro de un bunker y que ha perdido a unos cuantos amigos por el camino- algunos porque los han matado-, actua por “afan de notoriedad”. Es algo que me resulta dificil de entender. Entenderia que se le critique por su modo de actuar, o por extralimitarse en sus funciones, pero me parece sorprendente sugerir que un hombre pueda haber hecho todo lo que ha hecho - la lista es larga- por afan de notoriedad. Al fin y al cabo, podria haberse dedicado a otro oficio.

Tengo algo peor opinion de Garzon como jurista. Garzon ha defendido tesis juridicas que me parecen altamente cuestionables y que sin embargo, la mayor parte de las veces, han sido aceptadas. Una de ellas es su vision universalista y retributiva de la justicia penal, basada en la necesidad de “hacer justicia” entendido como valor atemporal y abstracto y no en lo que pone en el articulo 25 (creo que era ese) de la Constitucion que deben servir las penas.

Algo de lo que es facil olvidarse, sin embargo, es de que el derecho no es una ciencia exacta que vive en el vacio atemporal, aunque a la hora de razonar juridicamente debamos tratar como si lo fuera. Existen muchas decisiones en las que existe un margen de apreciacion y donde, de forma evidente, tambien existe un componente politico y donde la juridicidad, o no, de lo que se esta juzgando tiene bastante que ver con el zeitgeist de los tiempos, con los “principios generales del derecho” entendidos de forma amplia y no con un sistema juridico cerrado.

Por eso, es importante recordar el puesto que ocupa Garzon. Garzon es un juez de instruccion en un juzgado de la audiencia nacional. La figura del juez de instruccion es un arcaismo, en el sentido en que esta a medio camino entre juez y un fiscal dentro de un caso; es el que monta el sumario y el que controla lo que se mete dentro de el. Mi opinion es que funciona bastante bien. Pero lo que quiero subrayar es que un juez de instruccion tiene la responsabilidad de defender una tesis juridica. La audiencia nacional, por otro lado, no es un tribunal ordinario. Es un sitio donde se tratan cosas como terrorismo, narcotrafico, corrupcion politica, y similares. Todos ellos, aspectos con un componente politico importante, donde la labor del juez se aproxima -en la practica- bastante del ministro de interior. La decision de ilegalizar Batasuna, basado en la tesis juridica de que ETA y Batasuna son dos partes de la misma cosas subsumibles en un delito de terrorismo es, por ejemplo, un artificio retorico, aceptable dentro de la logica juridica, pero en ningun caso unico, cuya eleccion y aceptacion se explica, solamente, por razones de politica antiterrorista. Algo similar ocurre con la tesis de la acumulacion de las penas donde nos las apañamos para cortocircuitar la reforma de la constitucion a partir de un creativo cambio de jurisprudencia. NO quiero decir que la audiencia nacional sea un organo de caracter politico; no es el viejo tribunal de orden publico; pero lo que es inaceptable es que la señorita pepis y sus discipulos intenten sugerir que se trata de una especie de decisor imparcial guiado por el ansia de justicia ciega.

Por supuesto, esto no significa que deba existir algun tipo de impunidad. Pero si significa que este tipo de cosas deben interpretarse a la luz de los tiempos y con cierto grado de flexibilidad. Y lo cierto, es que cuando uno mira la decision de Garzon y el contexto en el que se toma, las cosas cambian sustancialmente. En aquel momento, habia un gobierno que habia sacado adelante una Ley sobre la recuperacion de la memoria historica que intentaba reabrir el debate sobre el origen de nuestra democracia. Mejor o peor, era una decision tomada por un organo legitimado para hacerlo; y el sistema no era demasiado distinto de cuando, de la noche a la mañana, se decidio ilegalizar Batasuna porque de repente habiamos descubierto que era el brazo politico de ETA “¡sorpresa!”. Es cierto que existe una ley de amnistia, y un problema de competencias, y bla bla bla; pero la vision ius naturalista que hasta ahora veniamos manteniendo en nuestro pais sobre los crimenes contra la humanidad que no prescriben y que pretendiamos exportar, donde manteniamos puntos de vista laxos e interpretaciones creativas en post de una buena causa parece que solo vale para juzgar a tiranos y cuestionar razones de Estado en el extranjero.

He dedicado la hora de la siesta de hoy sábado a revisar, más por curiosidad que por interés, mis manuales de penal de la carrera para ver qué decían sobre el tema de Camps. Al margen de haber tenido un momento de infinita satisfacción por darme cuenta que sigo siendo capaz de leer “legalés” y que soy relativamente bueno en ello (al menos no tan malo como en economía), quería explicaros lo que he sacado en claro.  Vaya por delante que no me leí el auto del TSJ de Valencia ni la argumentación jurídica que usaron para descartarlo con lo que mi conocimiento del tema es bastante superficial. Vaya también por delante que mi opinión sobre lo que debiera hacer Camps es relativamente independiente de si los hechos eran o no un delito; lo que hizo estuvo feo y AL MENOS debería haber pedido disculpas y tomado alguna acción un poco enérgica. Lo que quiero exponer aquí es mera masturbación intelectual de jurista. Dicho ésto, vamos a ver qué dice el tipo penal del artículo 426:

“La autoridad o funcionario públic que admitiere dádca o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses”

Para los que no habléis “legalés” os hago una nota de introducción. Un concepto fundamental en derecho penal -especialmente si uno se adhiere a la idea teleológica/consecuencialista del derecho que yo defiendo- es el de “bien jurídico“. Un bien jurídico es algo que se intenta proteger con la ley penal; puede ser la libertad sexual, la vida, el orden público. Es algo que la ley considera valioso y que debe ser protegido y el objetivo de la prohibición/sanción es evitar que ese bien jurídico sea dañado -cuando el delito es intencional- o puesto en peligro -cuando es imprudente.

El concepto es muy importante porque es un instrumento fundamental a la hora de interpretar una ley. Muchas veces -siempre- existe ambigüedad en la medida en que un hecho encaja dentro de la formulación de una ley o en la gravedad de la infracción. A la hora de interpretar “agresión” por ejemplo, no es lo mismo que se esté protegiendo la integridad física que la libertad sexual por ejemplo. Muchas veces, el bien jurídico que se protege está explicitado en el código “Delitos contra la vida”; “Delitos contra flora y la fauna” “De los ultrajes a España”. El problema es que muchas veces la ley no dice exactamente cuál es el bien jurídico que se está protegiendo o bien, un mismo tipo protege varios bienes jurídicos. El tipo de Robo con violencia o intimidación, por ejemplo, no protege sólo la propiedad aunque eso sea lo que dice el tipo. Hay por tanto algo de margen a la hora de interpretar qué bien jurídico se está protegiendo.

Todo esto para contaros lo de Camps. El artículo 426 está bajo la rúbrica de “Cohechos” que es un “delito contra la administración pública”. La interpretación que hace el manual que he consultado (Quintero Olivares-Morales Prats) interpreta así el delito de cohecho. Explica que antiguamente se interpretaba el cohecho como castigando la infracción del “deber de probidad” pero que actualmente se considera que lo que deb interpretarse es que el cohecho castiga la infracción del respeto del principio de imparcialidad en el ejercicio de una función pública. Indica que además el tribunal supremo ha advertido últimamente que lo que se protege es el correcto funcionamiento de la administración.

Sobre esta base apoyan el resto del razonamiento y consideran que el artículo 426 está probablemente anticuado porque el bien jurídico protegido (los dos anteriores) no está puesto en peligro ni amenazado por el hecho de solamente aceptar un regalo. Por eso, proponen una interpretación muy restrictiva considerando que sólo cuando se trate de un delito que denote una actitud negativa por parte del funcionario debería ser castigado- algo que atentaría potencialmente contra el funcionamiento de la administración pública- y aún así lo critican como una forma de criminalizar una actitud más que una acción lo que en su opinión va contra los principios del derecho penal de un EStado social y democrático de derecho etc,… En cualquier caso, consideran que el tipo debería estar limitado a los casos más flagrantes y graves, etc… Según esta interpretación, lo que hizo Camps-suponiendo que hubiera aceptado los trajes, etc…- no seria delito.

Mi (humilde) interpretación es sustancialmente distinta de lo de los autores. En primer lugar, si el tipo está en el código penal, es de clara aplicación con independencia de la opinión de cada uno respecto de lo grave que es. Eso significa que debe ser interpretado de una forma que lo que protege tenga algo de sentido. En mi opinión, aunque para los demás delitos de cohecho se proteja el principio de imparcialidad o el funcionamiento de la administración pública, el artículo 426 debe proteger otro bien jurídico- de otra forma, nos llevaría al absurdo que señalan los autores dónde el título sería “inútil”- y el juicio sobre la inutilidad en España corresponde al legislador, no a los jueces.

¿Qué interpretación se puede dar? En mi opinión, lo que protege el 426 es la apariencia de imparcialidad de las administraciones públicas. Es decir, que se castigue el hecho de aceptar un regalo aunque no se realice un delito, es algo “sospechoso” que ensucia la imagen de imparcialidad de la administración pública. ¿Qué fundamento se puede aportar a ésto?

En primer lugar, creo que hay precedentes en derecho comparado. Os pongo un ejemplo en Francia. Allí, las jurisdicciones administrativas tienen las institución del “comisario del gobierno”- una especie de fiscal que debe actúar a favor de la ley en los procesos administrativos, pero que es en cierta manera parte en el proceso. El Comisario del gobierno formula argumentaciones coherentes y ayuda a que se forme la jurisprudencia y ha tenido un papel fundamental en el desarrollo del derecho administrativo, no sólo francés, sino continental. Uno de los privilegios del Comisario es participar en las deliberaciones del tribunal (aunque no tenga voto). Pues bien, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado en varias ocasiones que esa una institución que atenta contra el derecho a un proceso justo e imparcial. ¿Por qué? La razón no es que efectivamente el Comisario produzca indefensión -no es necesario probarlo- es sobre todo la “teoría de las apariencias“: la justicia no sólo debe ser imparcial sino también parecerlo. Esto es algo que se aplica de forma idéntica al caso de Camps: el bien jurídico es la “apariencia de imparcialidad”. Cuando uno ostenta un puesto de responsabilidad, está sujeto a dar una determinada imagen de la administración pública.

¿Por qué debería ser importante la apariencia? En primer lugar, es algo que mejora la gestión pública. Cuando los funcionarios de una administración dan un imagen de imparcialidad, la confianza de los ciudadanos y de las empresas en esa administración será mayor- en economía hablaríamos de que reduce la percepción del riesgo político. En segundo lugar, hay un problema de información imperfecta y de gestión del riesgo. Normalmente, es muy difícil distinguir si un regalo es una forma de corromper o es un hecho inocente. Si hacer regalos a los funcionarios fuera legal y se convirtiera en moneda corriente, la corrupción sería mucho más sencilla. Tener que dar la apariencia de imparcialidad no aceptando regalos hace mucho más difíciles estas transacciones- vamos, es una problemática similar a la financiación de los partidos (I, II, III, IV.) y que encaja bastante bien en la teoría económica de la burocracia- la idea es que las organizaciones burocratizadas, por tener problemas de agencia muy fuertes, ponen el énfasis sobre el procedimiento y la forma de las acciones y no sólo sobre las consecuencias que muchas veces son inverificables.

Pienso que la objección de los autores respecto a la idea de que es un delito demasiado leve para ser castigado- la “apariencia” no debería ser reprobable, sólo los hechos consumados, sino se viola la presunción de inocencia- no es relevante ya que al fin y al cabo la multa es una pena bastante leve.

La interpretación que estoy proponiendo admitiría obviamente matices. Por ejemplo, el hecho de aceptar un regalo en Navidad no debería ser visto automáticamente como algo terrible -al fin y al cabo, las cestas o las tarjetas de navidad son parte de la política de relaciones públicas de cualquier empresa de tamaño medio. Tampoco es lo mismo aceptar unas anchoas de cantabria que un yate de nosecuantos metros de eslora. Igual que no es lo mismo aceptar el regalo del jefe de una trama corrupta que, digamos, de la casa real. En todos los casos lo que cuenta es la apariencia de imparcialidad; cuando algo es visto como normal, es razonable que no sea típico, no en cambio cuando algo es mínimamente sospechoso. Debería por tanto poder probarse que se ha atentado contra la imagen de la institución con un comportamiento reprobable- algo que en este caso está tremendamente claro.

Descubro a posteriori (con un mes y pico de retraso) un interesante (fascinante) post de Mario García sobre los juicios de Nuremberg.

 En el post en cuestión Mario plantea una serie de problemas de “legalidad” relacionado con la forma y el contenido de los juicios. Concretamente, plantea un problema de estándares procesales (reglas de prueba, derecho a una defensa justa, la imparcialidad del tribunal) así como un problema de legalidad penal relacionado con el hecho de que las leyes que sancionaban el delito no eran anteriores a los hechos delictivos y por tanto violan el principio general de irretroactividad.

Al leer los comentarios así como algún post que lo enlaza, la posición de Mario es calificada como “positivista”- él mismo se autodefine así-, por oposición a ius naturalista. Una de las razones por las que empecé a tener un blog- que ya no es ahora- es para poder hablar de derecho y de hecho me gustaría que tuviéramos una blogosfera jurídica un pelín más desarrollada. En este post intentaré presentar un objección a su forma de ver las cosas y de paso, intentar ilustrar lo que es un problema de filosofía del derecho de cierto hondura.

Un par de definiciones 

 En primer lugar me gustaría dar algunas definiciones. El problema de base que existe en todo esto es un problema de teoría del derecho. Lo que yo entiendo por teoría del derecho es la rama de la filosofía del derecho que, análogamente a la epistemología en la filosofía de la ciencia, intenta definir qué es y qué no es derecho. Esto es, intentamos encontrar un criterio de demarcación para separar lo jurídico de lo no jurídico.

En epistemología, ese criterio suele ser el de Popper del falsacionismo, o el del caracter degenerativo o progresivo de un programa de investigación de Lakatos. Dado que el derecho no es una disciplina científica- no en el sentido popperiano ya que tiene pretensiones normativas- la teoría del derecho tiene sus escuelas en la definición de un criterio de demarcación. En este campo, el abismo más importante es el que nos separa a ius positivistas y a ius naturalistas. (i y ii )

Pienso que se nos puede separar en función del punto de vista siguiente. Los ius naturalistas se caracterizan por creer que existe un criterio normativo que permite de forma atemporal y ahistórica definir qué es y no es derecho. Es decir, el derecho debe ser justo o bueno, o ético, o adaptado a la ley de dios para ser derecho; debe tener un contenido o unos requisitos concretos para ser tal.

Por el contrario los ius positivistas pensamos que el criterio de demarcación es más contingente. En general, solemos dudar de que pueda existir una noción trans-histórica de justicia o de lo que es bueno, pero no es necesario aceptar una forma de relativismo histórico normativo; es suficiente con pensar que, a nivel metodológico, el derecho no tiene que coincidir con un determinado contenido; el derecho puede ser malo, o puede ser éticamente reprobable, o injusto, y seguir siendo derecho.

Los positivistas nos dividimos entre “realistas” y “normativistas”. Lo que ambos compartimos es que el Derecho es algo contigente, pero diferimos respecto a qué es contingente. Los realistas piensan que es contingente a una realidad histórica, social, o empírica concreta y su criterio de demarcación es la “eficacia”; una norma es derecho si es eficaz, no lo es si no es eficaz. Cuando una norma se cumple, podemos decir que es derecho porque la gente la usa, la utiliza, etc,… no lo es si es al contrario. Lo normativistas por el contrario piensan que la juridicidad debe venir de los criterios de validez formal y material estipulados por el propio ordenamiento jurídico. Cuando Kelsen habla de teoría pura del derecho y define su pirámide donde la norma superior otorga sus criterios de validez a las normas inferiores, está solamente defendiendo una visión normativista; la juridicidad debe ser juzgada en función de los criterios de validez normal, la esencia de la democracia es el procedimiento.

Mi visión personal es el institucionalismo (Hauriou, Santi Romano) que está a mitad de camino entre ambos. Las normas son jurídicas o no en relación con un determinado ordenamiento jurídico (normativista) pero un ordenamiento jurídico es el conjunto de reglas que gobiernan una institución (realismo) entendida como un grupo humano guiado por una idea. Además, soy menos nazi que kelsen a la hora de hablar de requisitos de validez; estos pueden ser implícitos y uno debe hacer interpretaciones constructivas para que el ordenamiento sea completo-tenga soluciones para todos los casos posibles; pero todo esto es relativamente indiferente para el caso que nos ocupa.

 Las fallas del argumento de Mario

Una vez que he expuesto cuál es la tipología con la que voy a proceder, vamos a ver como cuadra esto con su argumento. Mario considera que su visión es positivista y pienso que lo justifica diciendo que cuando algunos actos se cometieron, no había ninguna regla jurídica vigente que los definiera como delito, luego debieron haber absuelto a los susodichos.

No obstante, el patrón de razonamiento de Mario es típicamente ius naturalista. Un patrón positivista tendría los dos pasos siguientes:

1. Identificación del ordenamiento jurídico respecto al cuál estamos razonando
2. Identificación de las reglas relevantes para los hechos tratados
3. Aplicación de esas reglas

No obstante, Mario omite el paso 1 que, como he dicho, es característico de un patrón de razonamiento positivista. Al contrario, pasa a enjuiciar algunos aspectos- procesales y no procesales- como el principio de legalidad (ningún delito sin ley previa) o una serie de estándares procesales. Mi pregunta es: ¿en qué ordenamiento se encuentran las reglas que definen esos estándares procesales? ¿qué reglas dicen que un tribunal debe ser imparcial, independiente etc? ¿por qué las leyes penales no pueden ser retroactivas? Si suponemos que existe algo así como un “rule of law” atemporal que define lo que es y no es jurídico, entonces estamos en una situación donde el derecho, para ser tal, debe tener un contenido concreto y, por lo tanto, ius naturalista.

Al contrario, el positivista que hay en mí entiende que un ordenamiento jurídico puede definir, perfectamente, una serie de normas que tenga carácter retroactivo, unos estándares procesales más laxos, etc… Por supuesto que esto no me parecería justo, pero desde luego eso no eximiría al procedimiento y a los juicios de su legalidad ya que la legalidad debe ser determinada en función de criterios contingentes. Una explicación normativista diría que, en relación con el ordenamiento jurídico relevante, esas normas eran jurídicas. Un realista diría que desde luego esas normas eran eficaces dado que los aliados habían ganado la guerra; lo que nadie podría decir sin hacer referencia un patrón de razonamiento ius naturalista es que esas normas eran a-jurídicas por no cumplir con una serie de estandares atemporales.

El problema del positivismo es tal como Mario lo ve que estamos admitiendo que los actos de los que hablamos eran acordes a la ley cuando se ejecutaron y dejaron de serlo después. Sin embargo, no veo ningún problema en que el derecho pueda cambiar a lo largo del tiempo; esa es la consecuencia de tener una teoría jurídica que nos sirva para razonar jurídicamente en todos los ordenamientos y circunstancias sociales: que debemos adaptarnos al contexto y nuestro criterio de juridicidad material es contingente.

 Mi única objección a la legalidad de los juicios sería la siguiente; si se pudiera demostrar que, dadas las reglas del ordenamiento jurídico relevante, existe una contradicción entre estas reglas y la aplicación de los jueces, el juicio sería inválido. Esto sería un argumento jurídico. Sin embargo, dado que las reglas de ese-improvisado y naciente- ordenamiento jurídico internacional eran muy amplias, creo que sería muy dificil establecer esa contradicción.

Una vez que hemos separado el análisis de lo jurídico de lo normativamente aceptable, la censura de Mario de los juicios se hunde por su propio peso o al menos presenta bastantes problemas. Es decir, cuando aceptamos que una censura moral debe partir de una concepción moral de la justicia, separada de los problemas de juridicidad, esto nos permite relativizar los problemas de juridicidad. Si de lo que se trata es de decir que lo que hicieron hombres individuales estaba mal (no si era ilegal), entonces las sutilezas procedimentales, tan importantes cuando hablamos de Derecho, pierden importancia. El argumento de censura de Mario debería entonces argumentar si la violación de las exigencias de juridicidad es suficiente para considerar que los condenados de Nuremberg no merecían ser condenados y debería hacer esto invocando argumentos morales, de los que las consideraciones jurídicas solo deberían ser una parte. ¿Era justo definir estándares procesales ex post? ¿era justo ahorcar a criminales nazis por cosas que consideramos horribles pero que no eran delito cuando se cometieron? Éste es un debate en el que, por desconocimiento de los hechos, no entraré, pero en cualquier caso creo haber demostrado que su argumento no es positivista, sino ius naturalista.