Nota legal sobre Camps
Sábado, Agosto 15th, 2009He dedicado la hora de la siesta de hoy sábado a revisar, más por curiosidad que por interés, mis manuales de penal de la carrera para ver qué decían sobre el tema de Camps. Al margen de haber tenido un momento de infinita satisfacción por darme cuenta que sigo siendo capaz de leer “legalés” y que soy relativamente bueno en ello (al menos no tan malo como en economía), quería explicaros lo que he sacado en claro. Vaya por delante que no me leí el auto del TSJ de Valencia ni la argumentación jurídica que usaron para descartarlo con lo que mi conocimiento del tema es bastante superficial. Vaya también por delante que mi opinión sobre lo que debiera hacer Camps es relativamente independiente de si los hechos eran o no un delito; lo que hizo estuvo feo y AL MENOS debería haber pedido disculpas y tomado alguna acción un poco enérgica. Lo que quiero exponer aquí es mera masturbación intelectual de jurista. Dicho ésto, vamos a ver qué dice el tipo penal del artículo 426:
“La autoridad o funcionario públic que admitiere dádca o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses”
Para los que no habléis “legalés” os hago una nota de introducción. Un concepto fundamental en derecho penal -especialmente si uno se adhiere a la idea teleológica/consecuencialista del derecho que yo defiendo- es el de “bien jurídico“. Un bien jurídico es algo que se intenta proteger con la ley penal; puede ser la libertad sexual, la vida, el orden público. Es algo que la ley considera valioso y que debe ser protegido y el objetivo de la prohibición/sanción es evitar que ese bien jurídico sea dañado -cuando el delito es intencional- o puesto en peligro -cuando es imprudente.
El concepto es muy importante porque es un instrumento fundamental a la hora de interpretar una ley. Muchas veces -siempre- existe ambigüedad en la medida en que un hecho encaja dentro de la formulación de una ley o en la gravedad de la infracción. A la hora de interpretar “agresión” por ejemplo, no es lo mismo que se esté protegiendo la integridad física que la libertad sexual por ejemplo. Muchas veces, el bien jurídico que se protege está explicitado en el código “Delitos contra la vida”; “Delitos contra flora y la fauna” “De los ultrajes a España”. El problema es que muchas veces la ley no dice exactamente cuál es el bien jurídico que se está protegiendo o bien, un mismo tipo protege varios bienes jurídicos. El tipo de Robo con violencia o intimidación, por ejemplo, no protege sólo la propiedad aunque eso sea lo que dice el tipo. Hay por tanto algo de margen a la hora de interpretar qué bien jurídico se está protegiendo.
Todo esto para contaros lo de Camps. El artículo 426 está bajo la rúbrica de “Cohechos” que es un “delito contra la administración pública”. La interpretación que hace el manual que he consultado (Quintero Olivares-Morales Prats) interpreta así el delito de cohecho. Explica que antiguamente se interpretaba el cohecho como castigando la infracción del “deber de probidad” pero que actualmente se considera que lo que deb interpretarse es que el cohecho castiga la infracción del respeto del principio de imparcialidad en el ejercicio de una función pública. Indica que además el tribunal supremo ha advertido últimamente que lo que se protege es el correcto funcionamiento de la administración.
Sobre esta base apoyan el resto del razonamiento y consideran que el artículo 426 está probablemente anticuado porque el bien jurídico protegido (los dos anteriores) no está puesto en peligro ni amenazado por el hecho de solamente aceptar un regalo. Por eso, proponen una interpretación muy restrictiva considerando que sólo cuando se trate de un delito que denote una actitud negativa por parte del funcionario debería ser castigado- algo que atentaría potencialmente contra el funcionamiento de la administración pública- y aún así lo critican como una forma de criminalizar una actitud más que una acción lo que en su opinión va contra los principios del derecho penal de un EStado social y democrático de derecho etc,… En cualquier caso, consideran que el tipo debería estar limitado a los casos más flagrantes y graves, etc… Según esta interpretación, lo que hizo Camps-suponiendo que hubiera aceptado los trajes, etc…- no seria delito.
Mi (humilde) interpretación es sustancialmente distinta de lo de los autores. En primer lugar, si el tipo está en el código penal, es de clara aplicación con independencia de la opinión de cada uno respecto de lo grave que es. Eso significa que debe ser interpretado de una forma que lo que protege tenga algo de sentido. En mi opinión, aunque para los demás delitos de cohecho se proteja el principio de imparcialidad o el funcionamiento de la administración pública, el artículo 426 debe proteger otro bien jurídico- de otra forma, nos llevaría al absurdo que señalan los autores dónde el título sería “inútil”- y el juicio sobre la inutilidad en España corresponde al legislador, no a los jueces.
¿Qué interpretación se puede dar? En mi opinión, lo que protege el 426 es la apariencia de imparcialidad de las administraciones públicas. Es decir, que se castigue el hecho de aceptar un regalo aunque no se realice un delito, es algo “sospechoso” que ensucia la imagen de imparcialidad de la administración pública. ¿Qué fundamento se puede aportar a ésto?
En primer lugar, creo que hay precedentes en derecho comparado. Os pongo un ejemplo en Francia. Allí, las jurisdicciones administrativas tienen las institución del “comisario del gobierno”- una especie de fiscal que debe actúar a favor de la ley en los procesos administrativos, pero que es en cierta manera parte en el proceso. El Comisario del gobierno formula argumentaciones coherentes y ayuda a que se forme la jurisprudencia y ha tenido un papel fundamental en el desarrollo del derecho administrativo, no sólo francés, sino continental. Uno de los privilegios del Comisario es participar en las deliberaciones del tribunal (aunque no tenga voto). Pues bien, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado en varias ocasiones que esa una institución que atenta contra el derecho a un proceso justo e imparcial. ¿Por qué? La razón no es que efectivamente el Comisario produzca indefensión -no es necesario probarlo- es sobre todo la “teoría de las apariencias“: la justicia no sólo debe ser imparcial sino también parecerlo. Esto es algo que se aplica de forma idéntica al caso de Camps: el bien jurídico es la “apariencia de imparcialidad”. Cuando uno ostenta un puesto de responsabilidad, está sujeto a dar una determinada imagen de la administración pública.
¿Por qué debería ser importante la apariencia? En primer lugar, es algo que mejora la gestión pública. Cuando los funcionarios de una administración dan un imagen de imparcialidad, la confianza de los ciudadanos y de las empresas en esa administración será mayor- en economía hablaríamos de que reduce la percepción del riesgo político. En segundo lugar, hay un problema de información imperfecta y de gestión del riesgo. Normalmente, es muy difícil distinguir si un regalo es una forma de corromper o es un hecho inocente. Si hacer regalos a los funcionarios fuera legal y se convirtiera en moneda corriente, la corrupción sería mucho más sencilla. Tener que dar la apariencia de imparcialidad no aceptando regalos hace mucho más difíciles estas transacciones- vamos, es una problemática similar a la financiación de los partidos (I, II, III, IV.) y que encaja bastante bien en la teoría económica de la burocracia- la idea es que las organizaciones burocratizadas, por tener problemas de agencia muy fuertes, ponen el énfasis sobre el procedimiento y la forma de las acciones y no sólo sobre las consecuencias que muchas veces son inverificables.
Pienso que la objección de los autores respecto a la idea de que es un delito demasiado leve para ser castigado- la “apariencia” no debería ser reprobable, sólo los hechos consumados, sino se viola la presunción de inocencia- no es relevante ya que al fin y al cabo la multa es una pena bastante leve.
La interpretación que estoy proponiendo admitiría obviamente matices. Por ejemplo, el hecho de aceptar un regalo en Navidad no debería ser visto automáticamente como algo terrible -al fin y al cabo, las cestas o las tarjetas de navidad son parte de la política de relaciones públicas de cualquier empresa de tamaño medio. Tampoco es lo mismo aceptar unas anchoas de cantabria que un yate de nosecuantos metros de eslora. Igual que no es lo mismo aceptar el regalo del jefe de una trama corrupta que, digamos, de la casa real. En todos los casos lo que cuenta es la apariencia de imparcialidad; cuando algo es visto como normal, es razonable que no sea típico, no en cambio cuando algo es mínimamente sospechoso. Debería por tanto poder probarse que se ha atentado contra la imagen de la institución con un comportamiento reprobable- algo que en este caso está tremendamente claro.





