Hace bastante tiempo que quiero tratar este tema y algunos de los comentarios al ultimo post (mi teclado no pone acentos, por cierto) me han decidido a tratarlo. Hoy he estado en mi libreria favorita donde han fusionado las antes separadas juridica y economica dentro de una mas grande, asi que he podido recordar esos viejos tiempos en los que pasaba mi tiempo disertando sobre conceptos gaseosos de como funciona una democracia basados en la teoria politica abstracta y equilibrios ius naturalistas abstrusos. Esto me ha recordado que a lo largo de los cuatro años de carrera, no hubo una misera clase donde me explicaran como, de hecho, tomaban los jueces las decisiones y no como lo hacian en teoria.

Vamos a empezar por el principio; por la teoria de la division de poderes y la democracia y por lo que NO es. Una democracia no es un sistema donde todas las decisiones las tome el “pueblo”, sea lo que sea el pueblo y la teoria de la division de poderes entendida como un mundo en el que el juez se limita a interpretar las leyes que son la expresion de la voluntad popular es una quimera decimononica.

Una democracia es un sistema donde tenemos una tecnologia, llamada elecciones, para sustituir de forma pacifica a algunos de los individuos que toman algunas de las decisiones, a menudo las mas importantes, que afectan a la vida en comun. El “pueblo” si es que eso tiene algun significado concreto (la frase letal de Duguit “No he comido nunca con una persona juridica”), no toma mas decision que la de reemplazar regularmente a sus gobernantes. Y los gobernantes tienen una serie de poderes para tomar algunas decisiones importante. Pero hay un monton de centros de decision autonomos; desde las decisiones que toman los individuos, hasta, en el caso de la gestion del Estado, las tomadas por las burocracias, sobre las que los gobernantes tienen un poder relativo y a menudo indirecto. El grueso de la vida de un burocrata que toma decisiones transcurre sin que haya ningun control democratico directo sobre su trabajo. Pretender que las leyes son la expresion de la voluntad general es un artificio juridico util, pero una muy mala descrpcion de la realidad. Pensar que un gobierno democratico cristaliza una especie de mandato popular metafisico, es un ejercicio de pedagogia interesante, pero tambien de ingenuidad que ignora lo mas basico de la teoria de la agencia.

¿Que es un juez? Basicamente, un burocrata relativamente aislado de la influencia politica. Mientras que los funcionarios estan sometidos a una jerarquia en la cumbra de la cual estan los politicos, los jueces tienen una serie de mecanismos que les proporcionan independencia. Y esto es asi porque alla en el siglo XVIII el amigo Montesquieu nos explico que los contrapesos (i.e. la descentralizacion de las decisiones) en el poder eran una buena cosa y nosotros le creimos. Pero es, basicamente, alguien que toma DECISIONES, en el sentido bayesiano del termino. Dictar una sentencia y otorgar una licencia de obras no son dos procesos cognitivamente muy distintos. De nuevo, sugerir que los jueces se limitan a aplicar leyes que ya existian de una forma imparcial y abstrusamente precisa como se supone que deberian hacerlo segun las leyes procesales es vivir en el mundo de la piruleta; e intentar ignorarlo porque resulta desagradable es una forma de indignarse de forma demagogica cuando uno descubre la verdad.

Eso no significa que un juez decida de forma arbitraria. Tampoco un burocrata. Si yo trabajo redactando informes sobre paises en desarrollo, tendre que seguir una serie de normas y procedimientos. Desde los procedimientos y fases legales para la aprobacion del informe, hasta las convenciones en el uso de la estadistica pasando por la normas ortograficas y de correccion politica, hasta la voluntad de querer complacer a mi jefe que de otra forma puede cabrearse conmigo, mi accion estara “constreñida” externamente, en el sentido de que no podre hacer lo que me parezca mejor y cada accion llevara aparejada una consecuencia. Naturalmente, la redaccion de una sentencia no sigue las mismas reglas que la de un informe; pero lo que quiero subrayar es que la diferencia es de grado, no de naturaleza: cuando un juez decide hay un margen de apreciacion importante, aunque relativamente pequeño si lo comparamos con otras situaciones en la medida en que debera dar argumentos juridicos.

Por eso, para paliar el problema de la posible arbitrariedad el sistema judicial esta diseñado de forma que haya mecanismos de unificacion de doctrina y de recursos para que las leyes se apliquen de forma relativamente uniforme. Digo relativamente, porque la idea de que dos casos son iguales y se les aplican las mismas normas es un artificio linguistico convencional, no algo que uno pueda “descubrir” ahi afuera, como si nada.

La forma en que nos enseñan a abordar este tipo de problemas en la facultad es preguntando si las aplicaciones de las leyes son coherentes con lo que en teoria deberian ser. Asi, se diserta ampliamente desde el punto de vista filosofico sobre la teoria circular de la democracia y la teoria politica, ignorando si las construcciones ilusorias sobre las se asientan las teorias juridicas son factibles en la practica o no. La pregunta que en general solo se formula de forma implicita es si todo esto es “util” o si funciona como uno podria desear que funcionara y cual es el proposito de todo esto. Un proposito de tener jueces independientes es que permite poner coto a la accion del resto de los burocratas que se saben vigilados. Ademas, cumplen una funcion FUNDAMENTAL de crear derecho y dar una contenido preciso a las normas. Los procedimientos por los que se redactan las normas, procedimientos parlamentarios o adminitrativos, suelen tener una serie de fallos, pueden ser incompletos, etc,… La jurisprudencia llena ese vacio y cambia las normas para que termine funcionando correctamente.

Aunque las leyes, en teoria, no prescriben, todos sabemos que hay leyes en la practica no se aplican, lo que es equivalente a que prescriban. Y tambien hay provisiones legales que tuvieron sentido en su tiempo pero han dejado de tenerlo hoy sin que la letra de la ley haya cambiado una coma. Un ejemplo es el sentido dado a las obligaciones matrimoniales hace cuarenta años y ahora. Y esto sin entrar en la practica de como los jueces han redefinido mucha lineas jurisprudenciales sin que la letra de la ley haya cambiado Esta funcion es importante y es socialmente util, pero es una DECISION en el sentido cientifico del termino, no una aplicacion.

Volviendo al tema del post anterior, las decisiones en la aplicacion de las leyes antiterroristas de los jueces de la audiencia nacional son parte de la politica antiterrorista del Estado entendida como el conjunto de acciones para combatir el terrorismo. Y tiene sentido que la adecuacion de estas acciones a derecho, por ejemplo, se juzgue, al menos en parte, de acuerdo con la coherencia con los objetivos de politica terrorista los cuales estan logicamente influidos por el momento concreto en el que ocurren. Que el ordenaminto juridico evolucione bajo la influencia mutua del poder judicial y el legislativo no solo es normal e inevitable;ademas es deseable y es una de las cosas que hacen de una democracia liberal una fantastica tecnologia para tomar decisiones colectiva.

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