Nota: Dedico este post a nuestro esbirro particular del establishment jurídico Jorge Ramos, a ver si se anima y escribe algo. Un saludo desde fuera de Matrix, aquí se respira aire fresco. (hablo como ex-adicto). También me gustaría dedicárselo a Kantor, que vea que los juristas somos algo más que rent seekers :P. Este post se encuentra en cierta forma a medio camino entre los dos.

Introducción 

Lo primero que nos explican a la facultad es que la “empresa” no existe en derecho. Existen las sociedades anónimas, el mercader individual, el profesional liberal, las sociedades de responsabilidad limitada, pero no la empresa como tal. Las distintas formas legales que puede adoptar una empresa en general son enseñadas en las facultades de empresariales como un “menú” de elecciones con ventajas e inconvenientes.

Así se puede decir que el derecho no tiene propiamente una perspectiva teórica unitaria de lo que es una empresa. En realidad, el problema reside en que las distintas formas de empresa están repartidas en las distintas ramas del derecho con distintas perspectivas teóricas. La balcanización del derecho en ramas ha destruido toda posibilidad de teorización conjunta

1. Mercantilistas y civilistas

La pertenencia a un gremio en general condiciona los mecanismos de respuesta y los juristas no son una excepción. En el campo del derecho la concepción de la empresa es entendida de forma bastante distinta en función de la rama de especialización a la que se pertenece y la forma en que se analiza la empresa tiene mucho que ver con esto.

El derecho civil continental se asienta sobre el dogma de la autonomía de la voluntad y del individualismo radical. Las construcciones teóricas de los civilistas suelen girar en torno a realidades puramente míticas y generalmente desconectadas de la realidad desde tiempos del imperio romano. Así, para un civilista una empresa es fundamentalmente un individuo, comerciante o no, que intercambia servicios o bienes concluyendo contratos y estando sujeto a toda clase de obligaciones.

En general, los civilistas suelen tener problemas para explicar qué es una empresa cuando se trata de una sociedad, sobre todo en lo que concierne a su organización interna. Según el código, la sociedad es un contrato “el contrato de sociedad”. Sin embargo, es realmente complicado explicar desde la perspectiva contractual como pueden existir “contratos” con personalidad jurídica, capacidad jurídica e intereses propios distintos de los contratantes (un ejemplo totalmente explicable es por ejemplo la llamada “operación acordeón”). Aunque hay esfuerzos de sutilidad impresionantes para explicar esto (como la noción “contrato de organización”) es evidente para cualquier persona con cierto sentido del pragmatismo que una sociedad no es un contrato.

Esto es problemático desde el punto de vista teórico porque eso implicaría que existen derechos y obligaciones (los que derivan de la condición de socio) que no son fruto de un contrato libremente negociado que contiene los elementos de objeto causa y consentimiento que le otorgan su validez, haciendo saltar todo el espíritu individualista.

Estas consideraciones han llevado a los mercantilistas a formular una perspectiva relativamente a-teórica basada en el pragmatismo. A menudo los mercantilistas suelen prácticos que ejercen la profesión de abogados y no sólo académicos. Al estar en contacto con la realidad económica y social, saben los problemas que tienen las teorías jurídicas que se asientan sobre el consenso de un grupo de profesores para explicar los desarrollos de la jurisprudencia. La actitud de mis profesores de mercantil solía ser por lo tanto el escepticismo respecto a las “grandes teorías”, renunciar a toda perspectiva de sistematización de las reglas y limitarse a explicar lo que se puede y no se puede hacer en la vida real.

Aunque esta explicación tiene la ventaja de ser pragmática, es una perspectiva que lleva a reducir el derecho a una colección de leyes y reglas individuales sin ninguna coherencia interna o colectiva. Dejando a un lado la soberbia teórica que caracteriza a los juristas, esto es algo que tiene importancia real ya que la unidad y la coherencia teórica del sistema permiten predecir las soluciones futuras. Las normas no se interpretan de forma aislada y literal sino de forma teleológica y en su contexto y es por lo tanto necesario tener una perspectiva de unificación

2 La perspectiva publicista

Desde el paper de Coase sobre la naturaleza de la empresa sabemos que existen dos tipos de mecanismos para gestionar los recursos: los mecanismos jerárquicos, centralizados caracterizados por fuertes economías de escala y los mecanismos descentralizados, coordinados y relativamente informales caracterizados por bajos costes de transacción y regidos por el sistema de precios. De los primeros el prototipo es el Estado, de los segundos el mercado.

De alguna forma esto es algo que estaba en la conciencia del liberalismo desde sus orígenes y la construcción teórica del derecho continental nacida de la revolución francesa lo refleja: de un lado tenemos el derecho público que rige relaciones de jerarquía, de poder y se caracteriza por acciones de carácter unilateral (el acto administrativo) y por otro lado tenemos el  derecho privado regido por acciones bilaterales caracterizadas por el libre consentimiento de las partes (el contrato) el laissez faire, la igualdad y la igualdad formal . A cada uno le correspondían un conjunto de actividades radicalmente distintas y por lo tanto un sistema normativo distinto y una metodología distinta. El gran cisma de la comunidad jurídica es por lo tanto el que nos divide a publicistas y a privatistas.

No deja por lo tanto de resultar irónico que seamos los publicistas los que estamos mejor armados para explicar la institución clave del capitalismo qué es la empresa. En realidad, una empresa es también un mecanismo centralizado de organización de recursos, no un mecanismo descentralizado. Por esa razón, su teorización será mucho más parecida a la teorización del Estado que a la del mundo de las transacciones voluntarias. Las relaciones que se producen dentro de una empresa (no entre empresas) deben analizarse de forma análoga a las prerrogativas de acción unilateral, de decisión ejecutoria y de jerarquía que existen, por ejemplo, en el derecho administrativo. Los derechos de los socios de una gran sociedad anónima se puede realizar, de forma mucho más clara, si uno emplea los instrumentos teóricos del derecho constitucional (ciudadanía, decisión por mayoría, derechos fundamentales, división de poderes) que si uno utiliza la teoría de la autonomía de la voluntad.

3 El Estado es una institución

El ataque del contractualismo no sólo ha afectado al derecho privado, también al derecho público. Locke, Hobbes, Rousseau y todos los teóricos del Estado moderno concebían el Estado como un contrato. Aunque esto puede tener sentido para la teoría política, no lo tiene en ningún caso para la teoría jurídica. Si el Estado es un contrato, se trata de un contrato donde no existe causa ni consentimiento, es decir, no es un contrato en sentido del derecho civil.

Mi teorización favorita de la administración es la de Hauriou. El gran administrativista francés estuvo entre los que realizaron la heroíca tarea de hacer entrar el Estado en el mundo jurídico. Durante casi un siglo, el Estado había sido considerado como una expresión de la soberanía y por lo tanto un poder ilimitado y en ningún caso alienable o controlable por el derecho. El objetivo de Hauriou era por tanto intentar explicar como era posible que la administración, parte esencial del Estado, estuviera sometida al derecho.

Para Hauriou, el Estado no es un contrato sino una institución. Una institución es un grupo humano guiado por una idea. Es importante entender esto: un grupo humano que deambula por la calle no es una institución, sin embargo si ese grupo decide ponerse a hacer algo en conjunto se transforme en una institución. Instituciones hay varias, está el Estado, por supuesto, pero también lo es la familia o incluso, desde la perspectiva de este artículo, la empresa.

En términos más prácticos, lo que Hauriou viene a explicar es que cuando para un grupo de individuos (el grupo humano) existe una dimensión de suma no nula suficientemente importante (la idea) ésta guía a los individuos para hacer algo juntos y forman un actor colectivo (la institución) que debe disponer de mecanismos de poder organizado (tecnologías del compromiso) para cumplir su objetivo.

La construcción de Hauriou no es inocente: es una forma de delimitar el ámbito del Estado. Si la administración tiene una función (la idea de obra) lo que ésta pueda o no pueda hacer estará delimitado por lo necesario de esta función. Para Hauriou, de raíz radicalmente liberal, lo que caracteriza a la administración de un Estado libre es que su idea de obra es la protección de la libertad de los individuos que son sus miembros.

El desarrollo posterior del institucionalismo es interesante. Santi Romano (seguramente, el mejor jurista de la historia) dirá lo que caracteriza a una institución es tener un ordenamiento jurídico “ubi societas, ibi ius”. “Toda organización humana, incluso una sociedad de bandidos, tiene un ordenamiento jurídico”. Esto encaja perfectamente con lo anterior: el ordenamiento jurídico no es más que un subproducto de la idea que inspira la institución, es decir, un concretización de la idea institucional. Por ejemplo, si suponemos que la idea que guía a una institución es la protección de la libertad de su miembros, podemos decidir que es necesario que exista un órgano que proteja esa libertad. A su vez, habrá que proteger a los miembros de los potenciales abusos de ese órgano y por lo tanto poner reglas que le hagan contrapeso. De esta forma, todo el ordenamiento jurídico emana de la idea principal.

Esta idea complementa el normativismo que formularía la teoría austriaca. Para Kelsen, por ejemplo, el Estado no es más que un conjunto de normas organizadas en forma de pirámide donde la norma superior otorga su validez a la inferior. El problema de Kelsen es que su sistema describe un ordenamiento muerto donde lo único que cuenta son las reglas de validez formal, pero no las reglas de validez material (la esencia es el procedimiento). Para un institucionalista, las reglas inferiores son válidas en la medida en que sirvan a la idea superior de la institución (la libertad, en el caso de Hauriou) y las normas de procedimiento están supeditadas a la consecución de la idea.

De esta forma resulta sencillo explicar los elementos centralizados de una institución sin tener que recurrir a las fantasías de los contractualistas. Dado que existe un problema de acción colectiva, es necesario tener sistemas de organización más o menos centralizados donde no se requiere el libre consentimiento sino también la jerarquía, la decisión por mayoría y la coacción organizada necesaria para movilizar recursos con suficiente agilidad y eficiencia. Esto explica que en un Estado se decide por mecanismos de democracia representativa, que el Estado tenga prerrogativas de acción unilateral, etc…

4. La empresa es una institución

Si la teoría institucional puede explicar el Estado, en principio, también debería poder explicar la empresa y el derecho que le es aplicable. El primer autor en formular esta teoría será el comercialista francés Georges Ripert en su libro “Aspects juridiques du capitalisme moderne”.

Para el institucionalismo la empresa es un conjunto de recursos humanos y materiales regidos y organizados por un ordenamiento jurídico que resulta de una idea (en este caso, la idea es generar riqueza). Aunque desarrollar todos los aspectos institucionales de la empresa sería tema para una tesis doctoral, intentaré explicar algunos.

Un primer elemento es el interés social. Si la empresa es un contrato, o una cadena de contratos, la estructura solo tiene en cuenta los intereses individuales-egoístas de cada una de las partes del contrato, pero no toma en cuenta el interés colectivo. El interés social es una tecnología de compromiso: los integrantes de la institución (los llamados “stakeholders”) tienen un interés colectivo en que la empresa genere riqueza.

La consecuencia del interés social como interés distinto y diferenciado del de los socios de la empresa aparece en todo su esplendor cuando sacamos a la luz la personalidad jurídica. La personalidad jurídica es lo que permite ser sujeto de derecho y obligaciones. Las cosas no actúan y no tienen personalidad jurídica, en cambio los seres humanos sí actuamos y por eso tenemos personalidad jurídica (poseemos derechos y obligaciones) y tenemos capacidad de actuar jurídicamente para proteger nuestro interés propio. El punto esencial es que las instituciones también actúan (son un actor colectivo) y por lo tanto deben disponer de instrumentos jurídicos para poder actuar, esto es, la personalidad y la capacidad jurídica.

Una vez que tenemos el interés social como idea fundadora de la institución, tenemos también un ordenamiento jurídico en potencia. Es el interés social combinado con las necesidades de la acción colectiva el que explica el esquema organizativo-jurídico de una empresa.

El ejemplo más claro es el de una sociedad anónima al igual que el Estado, tiene órganos encargados de definir el interés social (las juntas de accionistas son como un parlamento) órganos encargados de aplicarlos (el consejo de administración que es como el ejecutivo), tiene autoridades independientes encargadas de vigilar a los dirigentes (los expertos contables y auditores), tiene una separación de poderes (la división de competencias entre los distintos órganos), tiene ciudadanos (los stakeholders tienen derechos y obligaciones de contenido variable en función del interés social, y también tienen derechos fundamentales como el principio de responsabilidad limitada a la aportación inicial) y tiene una constitución (los estatutos) y por lo tanto un ordenamiento jurídico interno.

De esta forma, los poderes de los directivos no son derechos subjetivos que estos ostentan. Un derecho subjetivo es una facultad jurídica cuya justificación es proteger el interés del que lo ostenta. Pero un directivo no actúa en su interés propio, sino en el interés de la sociedad que representa, no se trata por lo tanto de un derecho sino de una función social, análoga a la que cumple un funcionario en una administración pública.

Desde mi punto de vista, la aplicación más interesante de la teoría institucional a la empresa se refiere al derecho concursal. Cada vez más, el derecho concursal tiende a centrarse en sacar a flote a las empresas y no en proteger a los acreedores. Si existe posibilidad de intervenir una empresa, de limitar los derechos de sus dueños, esto sólo puede hacerse en nombre del interés social. Lo mismo ocurre con la llamada operación acordeón donde, encadenando un aumento y una reducción de capital, se puede desposeer a los antiguos accionistas de sus derechos con el fin de volver la empresa solvente. Esto para un institucionalista es un claro signo de que existe un interés propio de la empresa distinto del de los miembros de ésta.

5 Conclusiones

Es posible cuestionar la pertinencia y la utilidad de estos desarrollos. Al fin y al cabo, para el no jurista se trata de un conjunto de abstracciones teóricas que carecen de sentido real. No obstante, es algo que tiene sentido. El derecho se compone de categorías y las categorías comparten significados. Cuando uno razona jurídicamente, es necesario calificar las situaciones, ponerles una etiqueta para poder ver cuál es la solución que se aplica en el caso concreto.

Es esta división en categorías es la que otorga al derecho su carácter sistemático y por lo tanto previsible y coherente. Constriñendo a los órganos que generan derecho dentro de una construcción teórica, estamos limitando su poder para crear derecho y por lo tanto aumentando la previsibilidad y la capacidad de defensa. Esto permite dar savia vital al derecho y hacer desaparecer la perspectiva positivista del derecho como un conjunto de reglas muertas sin razón de ser, permite interpretar las reglas en función del objetivo al que sirven y adaptarlas a las nuevas circunstancias. Es, en definitiva, una forma de alinear la teoría jurídica sobre las ciencias sociales: entender que las normas tienen circunscrito su ámbito de validez por su función y el objetivo al que sirven dentro de una sociedad, y que fuera de este no deben tener función alguna.

Entender que la empresa es una institución es una perspectiva realista que permite poner el concordancia el derecho con la ley de la gravedad. Si en el mundo real existen necesidades de coordinación que resolvemos gracias organizaciones jerárquicas y delegaciones de poder que llamamos Estados a los que aplicamos un conjunto de reglas jurídicas que se adaptan a sus características, nada impide que en casos no estatales de naturaleza, problemas y estructuras análoga (como son las empresas) apliquemos reglas análogas a las derecho público y no las (fantasiosas y egocéntricas) construcciones teóricas de los civilistas.

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